臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3519,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3519號
上 訴 人
即 被 告 吳惠華
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第830號，中華民國100年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第1908號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳惠華前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第497號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第81號為不起訴處分確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第2586號判決判處有期徒刑3月確定；

又因傷害等案件，經臺灣板橋地方院以97年度簡字第823號判決判處應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；

又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2092號判決判處有期徒刑7月確定；

再因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1429號判決判處有期徒刑3月確定；

上開毒品危害防制條例及藥事法所處之刑，經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑5月，並與傷害、竊盜等案件接續執行，於98年11月3日縮短刑期執畢出監（以上均構成累犯）。

仍不知悔改，竟分別㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月20日下午1時許在臺北市○○區○○路2段320巷56弄10之1號3樓其住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用第一級毒品海洛因後之同日某時在上址，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於100年5月21日下午1時16分許，為警查獲，經警採集尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於原審及本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭事實，業據上訴人即被告吳惠華於原審坦承不諱（見原審卷第19頁反面、第22頁反面），而被告經警於100年5月21日採尿送驗結果（檢體編號：050732號），呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年6月11日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府萬華分局尿液採樣書各1件在卷可稽（見100年度毒偵字第1908號卷第8頁、第10頁、第12頁）。

足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定。

被告於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第497號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第81號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第2586號判決處有期徒刑3月確定，並於98年11月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

本件被告初犯施用毒品罪後，於5年內第二次再犯，經送法院科刑處罰後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。

被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條之規定，並審酌被告前經觀察勒戒程序，並經判處刑罰，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其施用第一級、第二級毒品部分，各量處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑9月。

原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴為無理由，應予駁回。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日