臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3575,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3575號
上 訴 人
即 被 告 李意男
（現於法務部矯正署臺北監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第179號，中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第378號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李意男轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。

事 實

一、李意男（綽號「不點」或「小不點」）曾有竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例及流氓感訓等前科記錄，素行不佳；

於民國95年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜等案件，應執行有期徒刑6年10月，於95年4月7日入監執行，於99年1月18日假釋出監，在保護管束中，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月7日16時許，在臺北市○○區○○路508號6樓汪志凱住處，無償轉讓第一級毒品海洛因約0.3公克供汪志凱施用（汪志凱所涉施用第一級毒品部分，業經臺灣士林地方法院另案判決有期徒刑9月確定）；

嗣因另案邢佩璽於99年11月24日向警方供述毒品來自李意男，警方於99年12月7日18時55分許，在上址汪志凱住處，為警查扣李意男所有與本案犯罪無涉之第一級毒品海洛因10包（合計淨重4.43公克，純質淨重1.74公克，李意男所涉施用第一級毒品部分，另案執行強制戒治中）、注射針筒3支及雙卡行動電話1具（內含門號00000000 00號、0000000000號SIM卡各1張），而查悉上情。

另李意男供述其毒品係來自謝世男（綽號阿呆），經警於100年3月7日上午10時20分許，在新北市淡水區○○○路1段212巷16號13樓謝世男居所，查獲謝世男販賣第一級毒品海洛因。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

查證人汪志凱於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定外，原則上並無證據能力；

然證人汪志凱業經原審及本院傳喚到庭作證，並給予被告進行詰問之機會，而證人汪志凱於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審及本院審理中作證內容核與上開警詢中陳述顯有出入，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審及本院審理時清晰，且所為係屬不利於己之陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

證人汪志凱前於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，業經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力，證人汪志凱嗣於原審及本院審理中到庭作證，復經被告行使詰問權，故其於檢察官偵查中所為陳述，屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

三、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。

貳、實體方面：

一、本院查，上揭事實，除據被告李意男於檢察官偵查中（見100年度偵字第378號卷第103頁）及本院審理時坦承在卷（見本院卷101年1月3日審判程序筆錄）外，又有下列事證，足資佐證：⒈證人汪志凱於99年12月7日為警查獲施用毒品乙案之警詢中證稱：伊最後一次施用毒品係在99年12月7日16時左右，在臺北市○○區○○路508號6樓住處房間內，伊與綽號「不點」男子共同施用第一級毒品海洛因，伊等均係將海洛因及礦泉水摻入注射針筒內，再以針筒注射進皮膚內解除毒癮等語（見100年度毒偵字第3號卷第12頁，另影印附原審卷）；

其嗣於99年12月8日偵訊時結證稱：99年12月7日下午，當時被告去跟「阿呆」拿海洛因，只是伊身上沒錢，係由被告即「不點」先請伊，被告給伊約0.3公克海洛因等語（見100 年度偵字第378號卷第111頁）。

⒉證人汪志凱於99年12月7日施用第一級毒品後，經警採尿送驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年12月17日所出具之濫用藥物檢驗報告各1份存卷可憑（見100年度毒偵字第3號卷第81頁、第79頁，另影印附原審卷）；

而證人汪志凱於99年12月7日遭警查獲之白色粉末1袋（驗餘淨重0.0250公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，檢出海洛因成分，並有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月20日航藥鑑字第0997737號毒品鑑定書附卷可參（見100年度毒偵字第3號卷第85頁，另影印附原審卷）；

其上開施用第一級毒品犯行，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3號提起公訴，嗣經原審以100年度審訴字第147號判處有期徒刑9月確定等情，亦有前開起訴書、刑事判決書各1份在卷可考（見100年度偵字第378號卷第186頁至第188頁、原審訴字第179號卷第35頁至第38頁），足認證人汪志凱確有施用第一級毒品，其上開證言確足採信。

二、綜上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信，足資為斷罪科刑之基礎。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、查海洛因係毒品危害防制條例明文公告列管之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。

又依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

行政院據此訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第1款明定轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。

茲被告轉讓海洛因予汪志凱之數量約0.3公克，故此部分並無上開加重規定之適用，附此敘明。

二、按刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」；

另毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

及第2項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，是同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，始為適法。

（最高法院100年度台上字第5107號裁判參照）。

本院查：⒈被告李意男轉讓第一級毒品海洛因約0.3公克供汪志凱施用之犯行，業據被告李意男於檢察官偵查中及本院審理時坦承在卷，有偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可稽（見100年度偵字第378號卷第103頁及本院卷101年1月3日審判程序筆錄），爰就被告李意男所犯轉讓第一級毒品海洛因罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉被告李意男於警詢供述其海洛因毒品係來自謝世男（見100年度偵字第378號卷第69頁），警方因被告李意男之供述而查獲被告謝世男販賣海洛因毒品等情，有警詢筆錄（見100年度偵字第378號卷第166－169頁）及臺灣士林地方法院100年度訴字第98號、本院100年度上訴字第2038號刑事判決書及本院被告謝世男前案紀錄表在卷可按，顯見被告李意男確有供出毒品來源，因而查獲謝世男販賣海洛因毒品之情事，故就被告李意男所犯轉讓第一級毒品海洛因罪，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

三、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原判決以被告李意男犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告李意男轉讓第一級毒品海洛因約0.3公克供汪志凱施用之犯行，業據被告李意男於檢察官偵查中及本院審理時坦承在卷，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有違誤；

另被告李意男於警詢供述其海洛因毒品係來自謝世男，警方因被告李意男之供述而查獲被告謝世男販賣海洛因毒品，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之，亦有不當。

被告李意男以證人汪志凱前後指述不一為由提起上訴，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告李意男無視法律嚴格禁止之明文及毒品之危害性，其行為輕則戕害施用者身心健康，重則足以引發各種犯罪，成為社會治安敗壞之源頭，竟非法轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，惟參酌被告轉讓第一級毒品海洛因之數量非鉅及次數僅1次，兼衡其犯後尚能坦承犯行，節省司法資源，態度良好，兼衡其年齡、智識程度並供出毒品來源等一切情狀，量處有期徒刑10月。

（三）沒收部分：證人汪志凱施用毒品乙案所查扣之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0250公克）係被告無償轉讓予證人汪志凱，並經證人汪志凱施用後剩餘之物，已如前述，為證明證人汪志凱犯施用第一級毒品罪之物，復經原審另案97年度審訴字第147號判決宣告沒收銷燬，有上開判決書可參，本院自無庸為沒收銷燬之諭知。

至扣案之海洛因10小包（合計淨重4.43公克，純質淨重1.74公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見100年度偵字第378號卷第161頁），惟與其餘扣案之注射針筒3支及雙卡行動電話1具（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物，被告稱上開毒品及注射針筒等物係供其施用毒品所用（見原審訴字第179號卷第75 頁），此外，復查無積極證據足認上揭扣案物品係被告轉讓海洛因所用之物，上開物品與本案並無關連，亦非本案內應沒收之違禁物，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，第17條、刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 魏瑞紅
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。