臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3646,20120106,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3646號
上 訴 人
即 被 告 凃貴華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第626號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第927號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。

二、原判決略以：㈠本件上訴人即被告涂貴華前因⑴施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第230號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年7月23日執行完畢釋放，並由該署檢察官以87年度偵字第6292號案為不起訴處分確定；

⑵因煙毒案件，經原審法院以87年度訴字第607號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以88年度上易字第1420號判決上訴駁回確定；

⑶因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以87年度訴字第714號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以88年度上訴字第1008號判決上訴駁回確定；

⑷因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第2065號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以88年度上易字第1255號判決上訴駁回確定；

上揭⑵至⑷案件，經本院以89年度聲字第1093號裁定定應執行有期徒刑2年確定。

⑸因施用毒品等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第233號判決應執行有期徒刑1年2月；

⑹因贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第2575號判決應執行有期徒刑1年2月；

⑺因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以90年度桃簡字第536號判決判處應執行有期徒刑5月確定；

⑻因販賣毒品案件，經原審法院以90年訴字第256號判決判處有期徒刑5年2月，嗣經本院及最高法院先後以92年度上訴字第1708號、92年度台上字第6276號判決上訴駁回確定；

上揭⑸至⑻案件，經本院以93年度聲字第635號裁定定應執行有期徒刑7年8月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9557號裁定就上揭⑸至⑺案件減刑，並與不得減刑之⑻案件，定應執行有期徒刑6年5月確定，於97年3月27日縮短刑期假釋出監，同年9月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論。

㈡詎被告猶不知悔改，先基於施用第一級毒品海洛因犯意，於100年3月9日中午12時許，駕駛車輛停靠在和平東路、敦化南路口附近，在車內以海洛因粉末摻入香菸吸用之方式，施用海洛因1次；

復基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於同年3月10日下午3時許，駕駛車輛停靠和平東路、敦化南路口附近，在車內以甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於100年3月10日下午6時50分許，為警在臺北市大安區○○○路○段62巷口盤查，經自願同意受搜索，當場在其外套口袋內扣得海洛因1包、甲基安非他命11包、施用甲基安非他命之玻璃球1個、分裝勺1支、葡萄糖1包、分裝夾鏈袋7個等物，經警採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，扣案之毒品經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重0.0920公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.0915公克）、第二級毒品甲基安非他命（總毛重12.67公克，包裝塑膠袋重2.2公克，總淨重10.67公克，取樣0.11公克，驗餘淨重10.56公克）無訛等情，業據被告坦承不諱，且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月23日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心100年3月24日航藥鑑字第1001569號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年3月29日刑鑑字第1000034614號鑑定書在卷可憑，並有施用甲基安非他命之玻璃球1個、分裝勺1支扣案可資佐證。

因認被告所為係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，而就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑11月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。

三、被告不服原判決提起上訴，理由略以：原判決判刑過重，且施用海洛因部分，僅查扣1只夾鏈袋，竟判處有期徒刑11月，實難令人信服云云。

四、經查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審對於認定被告犯罪事實及論罪科刑之理由，均已說明甚詳，且有被告尿液檢驗報告及扣案毒品鑑定報告附卷為憑，被告上訴意旨猶辯稱僅扣得夾鍊袋云云，顯與事實不符。

參以原審量刑時已審酌被告有多次施用毒品前科，前經觀察、勒戒與論罪科刑執行完畢後，未能徹底戒絕毒癮，再次沾染惡習犯本案施用毒品罪，並參酌施用第一級毒品及第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安有潛在危害，惟本質仍屬戕害自身行為，所為尚未害及他人，且於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡綜上所述，本件被告雖執前詞提起上訴，然並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日