臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3651,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3651號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫忠誠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第607號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1279號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、孫忠誠前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以81年度訴字第2391號判決判處應執行有期徒刑4年2月確定，於民國84年5月23日假釋出監，復於假釋期間再犯違反麻醉藥品管理條例案件，竊盜案件、違反肅清煙毒條例案件，分別經本院以86年度上易字第2198號、86年度上易字第2734號、86年度上訴字第3603號判決判處有期徒刑9月、1年6月、3年確定，並經合併定應執行有期徒刑4年8月確定，再因偽造有價證券案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第1463號判決判處有期徒刑1年10月確定，上開有期徒刑4年8月、1年10月與前開肅清煙毒條例案撤銷假釋之殘刑2年5月2日接續執行；

而86年間另犯施用毒品案件，因毒品危害防制條例施行後，經依裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定強制戒治1年，於87年12月29日停止戒治交付保護管束，於88年7月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期間屆滿，並由本院以87年度上易字第3052號、上訴字第1989號判決免刑確定，上開案件嗣於91年5月2日假釋出監，詎仍不知悔改復於假釋期間再犯施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第86號判決判處有期徒刑1年6月、10月確定;又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第457號判決判處有期徒刑1年確定，再因偽造有價證券案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第182號判決判處有期徒刑2年確定，再與前案撤銷假釋之殘刑有期徒刑4年9月14日接續執行，嗣上開8案由臺灣士林地方法院以97年度聲減字第119號裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑及定應執行刑，除偽造有價證券部分不應減刑外，違反麻醉藥品管理條例案件、竊盜案件、違反肅清煙毒條例案件分別減為4月15日、9月、1年6月，定應執行刑為有期徒刑2年4月；

施用第一級、第二級毒品案件則分別減為9月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年1月；

施用毒品案件減為6月，與不應減刑偽造有價證券部分之有期徒刑2年合併定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，嗣經接續執行於99年7月9日假釋，於99年10月9日假釋期滿，未經撒銷假釋而視為執行完畢。

再因施用第二級毒品，分別經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第537號、臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1124號判決各處有期徒刑3月、6月。

詎猶不知悔改，於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年6月23日10時許，在臺北市○○區○○路2段179巷46弄15號2樓住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因。

嗣於100年6日23日11時20分許，為警持搜索票在其上開住處1樓前查獲，當場扣得其所有第一級毒品海洛因2 包（各毛重0.4451公克、0.4869公克）、第三級毒品氟硝西泮28顆（共淨重2.7804公克，另由警依法處理）、注射針筒3支、挖勺1支等物，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告孫忠誠及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告孫忠誠於原審及本院審理時坦承不諱，而其為警查獲時所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈現嗎啡、可待因陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號050382）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月4日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見100年度毒偵字第1279號卷第80頁、第81頁），復有扣案之白色粉末2包（驗前毛重分別為0.4451公克、0.4869公克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分，有該中心100年6月30日慈大藥字第100063002號函檢附之鑑定書1紙（見100年度毒偵字第1279號卷第76頁至第77頁）在卷可憑，此外，並有扣案之注射針筒3支、挖勺1支及扣案物品照片4張（見100年度毒偵字第1279號卷第72頁），足徵被告前開施用毒品自白，與事實相符合，堪予採信。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告孫忠誠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前、後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有上述前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念被告已於民國100年7月12日主動至臺北市立聯合醫院陽明院區以美沙冬替代療法為戒毒治療，此有卷附之該院診斷證明書1份可憑（見原審卷第39頁），且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後於偵審中均坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重合計為0.932公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。

另扣案之注射針筒3支及挖杓1支等物，均係被告所有供本案施用毒品所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨請求從輕量刑；

公訴人上訴意旨則以被告已經多次矯治、執行刑期，仍不能戒除毒品，自制力薄弱，為收預防再犯之效實有必要加重刑度，且被告前因施用第一級毒品犯行業經臺灣士林地方法院93年度訴字第457號判決判處有期徒刑1年確定，原審量刑顯較輕於前案判決，有違比例原則、罪刑相當原則云云，均係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟原審已就被告孫忠誠犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍內行使裁量權，即難指有何量刑過輕或過重之失衡；

又矯治施用毒品惡習與矯治一般犯罪，情形尚有差別，後者重在作適合社會生活之教化，前者則重在激勵其戒絕之決心。

作適合社會生活之教化，固必需賴相當期間以矯治，而激勵戒絕決心之作為，乃一念間之事，矯治期間之長短並非功能性之必然考量。

本件原審因被告於本案犯行後，已於民國100年7月12日主動至臺北市立聯合醫院陽明院區以美沙冬替代療法為戒毒治療，狀況穩定，乃量處被告有期徒刑8月，客觀上並非不能激勵被告戒絕施用毒品之決心，以收矯治之效，反之如不能激勵被告戒毒之決心，縱改判較重之刑度，亦無益於矯治之效。

是被告與公訴人之上訴，均無理由，皆應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。