臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3783,20120109,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3783號
上 訴 人
即 被 告 童意賢
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度訴字第704 號，中華民國100 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第1833號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，此為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7 月4 日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤，法律之適用有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決，具備足認其不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決適用簡式審判程序，認定上訴人即被告童意賢有施用第一級毒品之犯行，因而論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑7 月，並為相關從刑之諭知，係以該等事實，業據上訴人於警詢、檢察官訊問及原審坦承不諱（見偵查卷第7至9、51頁，原審卷第22、28頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年9月7日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可查（見偵查卷第18、54頁），且扣案上訴人持有之海洛因1 包（驗餘淨重0.1050公克），經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心 100年8月29日航藥鑑字第1004524號毒品鑑定書在卷可按（見偵查卷第55 頁），並有上開扣案之第一級毒品海洛因1包可資佐證。

又上訴人於觀察勒戒執行後，已於五年內再犯，且嗣另因施用毒品案件經判處罪刑，而受有期徒刑執行完畢後，再故意為本件施用第一級毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

經核已詳敘憑以認定之理由及證據，依其確認之事實而為法律之適用，並無違誤。

三、上訴人不服原判決，具狀提起上訴，其上訴理由略以：其已前往署立基隆醫院美沙東門診就診中，並以戒除毒癮，請准讓其持續治療，從輕判刑云云。

然按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決關於科刑部分，業於理由內說明係審酌上訴人經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能脫離毒害，惟其犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，且曾於100年7月間，因鴉片類成癮，至衛生署基隆醫院美沙冬門診就醫等情，有醫院診斷證明書附卷可稽，足見上訴人亦嘗試戒除毒癮，並衡之施用毒品戕害個人健康，兼衡其智識程度、施用次數等一切情狀，據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定。

參以，上訴人經觀察勒戒執行後，曾因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院93年度訴字第355號判決判處有期徒刑8月確定；

另因施用第一級毒品案件，經該法院94 年度訴字第866號判決判處有期徒刑10月確定；

又因施用第一級毒品案件，經該法院95年度訴字第252號判決判處有期徒刑7月確定；

再因施用第一級毒品案件，經該法院98 年度訴字第83號判決判處有期徒刑7月確定；

另因施用第一級毒品案件，經該法院98 年度訴字第396判決判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表可按；

且上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，是原審斟酌上情後，僅量處有期徒刑7 月，顯已量處低度刑，並無裁量權濫用或失之過重之情形。

且原判決已就上訴人前往衛生署基隆醫院美沙冬門診就醫一節，於量刑時予以審酌，已如前述；

上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，並未提出足以動搖原判決之具體事證以供審酌，亦未就原判決認定事實之所憑有如何之錯誤、法律之適用有如何之違誤，以及如何足以撤銷之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述，於法已有未合。

綜上所述，本件上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決於採證、認事、用法及量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂已敘明足以動搖原判決，而足認原判決不當或違法之具體理由。

四、依上開說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日