臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,589,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第589號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝月香
選任辯護人 扶助律師朱立鈴律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第985 號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第19783 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告謝月香明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所管制之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣該二種毒品以營利之犯意，於民國99年4 月15日下午4 時許，在桃園縣中壢市○○○街（哥德宮廷社區）大門前，以新臺幣（下同）1,000 元之代價賣1 小包（淨重0.12公克）海洛因及以1,000 元之代價賣2 小包安非他命（淨重分別為0.15及0.26公克）予黃瑞柏。

嗣黃瑞柏於99年4 月15日下午4 時30分許，在桃園縣中壢市內厝子18號前，為警查獲持有上述毒品，復經警向黃瑞柏追詢其毒品之來源，黃瑞柏主動供出其毒品係購自謝月香，因而查獲。

因認被告謝月香涉有毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之販賣第一級及第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例足資參照。

三、訊據被告謝月香堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我不認識黃瑞柏，也沒有看過他，更不曾賣過毒品給他等語。

經查：㈠證人黃瑞柏於99年4月15日下午4時30分許，在桃園縣中壢市內厝子18號前，為警查獲持有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.12公克，驗餘淨重0.1107公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共0.41公克，驗餘淨重共0.392公克），業據證人黃瑞柏於警詢以迄原審審理時證述明確，並有臺灣檢驗科技股份有限公司99年5 月3 日報告編號UL/2010/240469號、UL/2010/240469號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可參，堪以認定。

又證人黃瑞柏就其所持有之上開毒品來源，於99年4月15日下午5 時30分警詢中證稱：「（問：你海洛因及安非他命來源為何？其代價為何？）我海洛因及安非他命是向1名綽號『阿香』的女子購買的。

海洛因是以1,000 元購得的，安非他命也是以1,000 元購得的。

（問：綽號『阿香』的女子其真實姓名及年籍為何？如何聯絡？）綽號『阿香』的女子其真實姓名年籍我不清楚，我不知道如何聯絡她，都是『阿香』以沒有顯示的電話聯絡我問我需不需要毒品。

（問：你總共向『阿香』的女子購買幾次毒品？何種毒品？價錢為何？）我總共向她購買2 次毒品。

我第一次是向她購買安非他命，價錢為1,000 元，這次是第2 次。」

云云，嗣於99年4 月16日晚間10時5 分警詢中改稱：「（問：你與謝月香是否認識？有無仇恨？）我不認識，是經過朋友介紹在中壢市○○○街哥德宮廷社區大門等他，我約等了5 至10分鐘左右，綽號『阿香』之女子就將毒品用衛生紙包著拿下樓販賣給我。

我跟她沒有任何仇恨。

（問：你第一次筆錄所供向謝月香共購買幾次毒品？代價多少？）我總共和她購買2 次毒品，販賣給我的手法都一樣。

第1 次於99年3 月下旬我向她買1,000 元硬的，第2 次於99年4 月15日下午4 時30分向她購買1,000 元硬的、1,000 元軟的。」

云云；

再於99年9 月14日檢察官訊問時證稱：「（檢察官問：你供稱3 月下旬及99年4 月15日下午4 時30分向謝月香買毒品，時間為何記得起來？）我記得是4 月15日那次有向她買1 個硬的、1 個軟的，均1,000 元。

3 月下旬的我記不起來。

是警察問我有用過幾次毒品，我說1 、2 次，我說我3 月份有用1 次，那次是我的朋友拿給我用的，第2 次是我那個朋友介紹我去找謝月香，我自己去向謝月香買。

我只有向她買過1 次。」

云云；

又於99年12月14日原審審理中證稱：「（檢察官問：99年4 月15日下午4 點多，你在桃園縣中壢市內厝子18號被警察查到持有海洛因、安非他命？）對。

（檢察官問：身上的海洛因、安非他命如何來的？）跟『阿香』拿的。

……（檢察官問：你為何知道可以向『阿香』拿？）1 個朋友叫我去那邊等，那個朋友說已經聯絡好了，叫我去側門那邊拿。

（檢察官問：你朋友已經幫你聯絡好，所以你也沒有跟『阿香』聯絡？）沒有。

……（檢察官問：你向『阿香』拿過幾次毒品？）1 次而已。

（檢察官問：你有自己跟『阿香』聯絡過嗎？）沒有。

……」、「（辯護人問：是何人介紹你向『阿香』買的？）1 個叫做『切古』，真實姓名我不知道。」

、「（審判長問：你剛剛講說你的朋友幫你聯絡，要你到那邊去等？）對。

（審判長問：是你先到還是『阿香』先到？）那個『阿香』好像是住在裡面，應該是算她先到。

（審判長問：是你到了交易地點，她才過來，還是你去的時候，她已經在那邊？）我到的時候她已經在那邊。

（審判長問：是否確定？）是的。

……（審判長問：你跟『阿香』只見過那次面？）應該是只有那1 次。

……（審判長問：過程如何？）我到時，她就在那邊，我在側門外看到她，然後她把側門打開，我進去拿，沒有什麼聊天，我就問她是不是『阿香』，我說是『切古』叫我來拿，她就把毒品拿給我，我把錢交給她，然後我就走了，因為我爸媽還在車上。」

等情綦詳，是證人黃瑞柏固均證稱所持有之上開毒品來源係向綽號「阿香」之女子所購買，惟就其曾向該綽號「阿香」之人購毒之次數，先證稱曾有2 次，第1 次係在99年3 月下旬購買第二級毒品甲基安非他命1 包，本次為警查獲之毒品則係第2 次與「阿香」交易，嗣改稱其僅曾向「阿香」購買本次為警查獲之毒品1 次；

另就其向「阿香」購買毒品之聯絡方式，先證稱係由「阿香」主動以未顯示號碼來電詢問其是否需要毒品，嗣改稱係經由友人介紹並與「阿香」聯絡，其僅係依友人之指示前往指定地點拿取毒品，其本身則未曾與「阿香」聯繫；

再就其與「阿香」交易當時之情況，先證稱其抵達指定地點後，猶等待約5 至10分鐘，始見「阿香」出面交付毒品，嗣復改稱「阿香」早已在交易地點等候，見其到達後隨即交付毒品與其收受，而就其向「阿香」購買毒品之聯繫過程以迄交易現場經過等各節，所證均前後迥異，是證人黃瑞柏於上揭時、地為警查獲之第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包，是否確係於證人黃瑞柏所證述之時間、地點，向某綽號「阿香」之女子所購得，已有可疑。

㈡次查，關於指認被告之經過，證人黃瑞柏於原審99年12月14日審理時證稱略以：「我不太肯定『阿香』是否是庭上的被告，因為當天是1 位朋友幫我聯絡好，我走到某棟不知名的大樓側門去拿，警詢筆錄裡『哥德宮廷』4 個字是警察講出來的，警察也沒有帶我去指認這個地方是不是我向『阿香』購買毒品的地方，我跟警察說毒品是在桃園縣中壢市○○○街那邊有1 棟房子那邊拿的，我不知道名字叫什麼，警察講說那就是『哥德宮廷』，我不知道那棟大樓叫什麼名字。

『阿香』大概是30幾歲的人，被告看起來比較老、也比較胖。

我沒有跟『阿香』聯絡，當天那名女子也沒有告訴我她叫做什麼名字，我問她是不是『阿香』，她沒有講話，我毒品拿到就走了，跟她見面的時間很短。

為警查獲後，警察問我是何人拿給我的，我說是一個叫做『阿香』的，警察就說是不是謝月香，我說我不知道，警察就拿一些相片給我看。

【警察是先拿1 張1 張的照片給我看，之後才拿6 個人印在一起的照片給我看】，兩種是同一天看的。

警察給我看的單張照片就是偵卷第20頁的那1 張，照片上的人就掛著牌子寫『謝月香』，【我現在看這照片和我印象中的『阿香』有像，但我不確定是不是同一個人】。

警察是讓我看完單張照片跟我說這就是『阿香』謝月香，我說這個比較像，才讓我從這 6個人印在一起的照片作指認，當時是覺得有6、7分像。

我有向警察說『阿香』是女的，【警察有1張1張的照片給我看，應該是拿了3、4個人，有男的也有女的，但是男的剔除掉的話，女生的照片只有1 張】，警察問我『阿香』是不是這個謝月香，還說這些男的都是跟謝月香一起的，都已經進去關了。」

等語，並迭次證稱：「（檢察官問：警察當時是如何讓你指認的？）洗了相片讓我指認，因為這個會害到人，我也不敢肯定，當初警察也是跟我強調不會出庭作證，現在要出庭作證，我就不敢肯定，萬一不是，不就會害到人。」

、「（檢察官問：你在指認照片時，確實可以肯定就是拿毒品給你的人？）當時警察是跟我保證不會出庭作證。」

等語在卷；

另證人蔡建寬即桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊小隊長於本院100年12月20日審理時具結證述：「99年4月16日吸毒犯嫌黃瑞柏有指認販毒『阿香』之人，指認筆錄是我所製作。

之前有一個線民有提供線索說有一個販毒綽號『阿香』叫謝月香的人，有一次派出所有查到黃瑞柏送到我們偵查隊，我們根據黃瑞柏的筆錄裡面有提到『阿香』，我們就聯想到線民所提到的『阿香』也就是謝月香，而且買的地點與我線民提供的地點是一樣的，剛好販賣的人也叫『阿香』，所以我才提示謝月香的口卡給黃瑞柏指認。

我記得指認之前先提供謝月香的大頭照給黃瑞柏看，確定之後才用複式也就是6 個在一起給黃瑞柏指認。

之前掌握的就是線民提供他的一些朋友都有向謝月香買毒，都是在慈惠三街那邊向她買的，慈惠三街這個現場我也有去看過，好像是謝月香與其男友一起販賣。

販賣的地點建築物是一棟大樓，都是在門口交易，他們住在2 樓，附近大樓有好幾棟，我是由線民帶我去現場，並指認出哪一棟，被告謝月香所住大樓有社區名稱，但是我現在忘記了。

我不記得有帶黃瑞柏到現場去指認是哪一棟建築物。

綽號『阿香』的人應該很少，而且在我的線民所指認同地點，而且外面也在傳綽號『阿香』的在販毒，為什麼確認謝月香，因為謝月香就有指認相片。

指認前，我有先問黃瑞柏『阿香』大約身高多高。

……我是先提示20頁的謝月香照片給黃瑞柏指認，然後再提供第19頁的6 人照片供黃瑞柏指認。

【我是直接提供第20頁的刑事檔案照片，供黃瑞柏指認，照片上面就有謝月香的姓名，並沒有塗銷。

】我記得黃瑞柏那時候有說慈惠三街進去的第一棟，至於黃瑞柏有沒有說出『哥德宮廷』4 個字，這個我忘記了，我到底有沒有帶黃瑞柏去現場勘察，我也忘記了。

一般的人如果不是經常去的話，應該不會記得社區大樓的名字。

被告與黃瑞柏交易毒品時，我記得好像我同仁有跟蹤黃瑞柏，但是同仁名字我想不起來了，因為這個不是我跟蹤，所以是跟蹤黃瑞柏施用毒品還是跟蹤他購買毒品，我不知道。」

等情綦詳，與證人黃瑞柏所述指認被告之情形互核相符。

又證人黃瑞柏於警詢中指認之被告謝月香之單張照片，係列印於A4大小之紙張上，且被告謝月香照片上之姓名並未塗去，而員警嗣於同日提供與證人黃瑞柏所指認列印於另張A4大小紙張上之6 名犯嫌照片，其中編號5 之犯嫌照片，與上開謝月香之單張照片完全相符，僅塗去其姓名，此有謝月照片1 張、桃園縣政府警察局中壢分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 頁在卷足憑（見偵查卷第20頁、第19頁）。

㈢再者，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下以犯罪嫌疑人稱之）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。

法院就偵查過程中所實施之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查。

揆諸上開證人黃瑞柏所證，其於99年4月15日下午5時30分及翌日晚間10時5分之2次警詢筆錄中，就其所稱該次向「阿香」購買為警查獲之毒品之聯繫方式，所證已前後反覆，是該毒品是否係向「阿香」所購得，本已屬有疑，且證人黃瑞柏就購毒地點僅能指稱係位於「慈惠三街」之某大樓，而未能特定該場所或大樓之名稱，而員警在證人黃瑞柏所述恐有不實之情況下，即先入為主而認該「阿香」即為居住於桃園縣中壢市○○○街「哥德宮廷社區」之被告謝月香，是非但未曾先就證人黃瑞柏對「阿香」樣貌之記憶程度、可否適切指認等情先為詢問、求證，亦未帶同證人黃瑞柏前往員警所自認應屬黃瑞柏購毒場所之「哥德宮廷社區」查訪，以便提供數張與證人黃瑞柏所描述之「阿香」樣貌類似並具地緣關係之人之照片供證人黃瑞柏指認，反於要求證人黃瑞柏指認犯嫌時，直接向證人黃瑞柏表示其購毒地點即為「哥德宮廷社區」，並出示包含被告謝月香在內共3、4名犯嫌之照片，而3、4張照片中復僅有謝月香 1名為女性，再以「這些男的都和謝月香一起，都去關了」等語向證人黃瑞柏暗示被告謝月香亦有犯罪嫌疑，進而要求證人黃瑞柏確認「阿香」是否即為「謝月香」，此舉非僅使證人黃瑞柏無從將謝月香之照片與其他女性受指認人相互比較，更足使證人黃瑞柏直覺認知員警已認被告謝月香與黃瑞柏遭查獲之毒品有所關聯，再因指認照片之被告謝月香姓名並未塗去，且以「阿香」稱呼「謝月香」復與一般綽號稱呼之常情相仿，更足令證人黃瑞柏因受前開暗示而逕指被告謝月香即為其所稱之販毒者「阿香」。

甚且，員警嗣雖提供包含被告謝月香在內共有6 名女性犯嫌之照片供證人黃瑞柏指認，惟其中編號5 被告謝月香之照片，竟與先前員警提示與證人黃瑞柏觀覽之謝月香單張照片完全相符，是更具誘導證人黃瑞柏逕予指認被告謝月香之嫌。

況就證人黃瑞柏於原審審理中經詢及指認過程及正確性時，即迭稱其於指認過程中員警曾向其擔保無庸到庭作證一節以觀，證人黃瑞柏於警詢中所為之指認，是否係因其認本身無庸於審理中到庭作證而無須負擔偽證之責，始迎合員警之暗示、誘導而為指認，更非無疑。

是證人黃瑞柏於警詢中指認被告謝月香即為販賣毒品之「阿香」一節，顯係在員警不當暗示下所為，其指認結果殊難逕信為真，是尚難以此驟認被告謝月香即為證人黃瑞柏所指於前揭時、地販賣其於99年4 月15日為警所查獲之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2 包之人。

㈣綜上所述，公訴人所舉證據無法證明被告有於99年4 月15日下午4 時許，在桃園縣中壢市○○○街（哥德宮廷社區）大門前，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予黃瑞柏之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。

揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。

原審同此見解而諭知被告無罪，核無違誤。

四、檢查官上訴意旨略以：㈠本件證人黃瑞柏自警詢、偵查、審理中，均證稱其所施用之毒品係向綽號「阿香」之女子所購買，雖證人於歷次偵審中敘述購買毒品之情節略有差異，然衡諸吸食毒品之人需經常購買毒品，而施用毒品者，其記憶、判斷能力均較常人為弱，故對於歷次購買毒品之詳細情節或有遺忘、疏漏之處，尚與常情無悖。

而本案證人於法院作證時，據案發時間已半年有餘，其記憶已隨時間流逝而模糊，故其無法精確描述購買毒品細節，亦屬人之常情。

但原審僅依證人之證述略有相異，即認定證人之證述不可採信，實有違經驗法則。

㈡本件員警於查獲證人後，已依法踐行指認程序，雖證人於審理中，證稱在庭之被告看起來較老、體型較胖，惟被告係處於執行中，並未施以脂粉，是其外貌較平日略顯蒼老，極為合理。

又證人證稱被告之個頭與當日犯毒之人差不多，但被告較胖，衡諸施用毒品者於入監服刑後，因無機會再度施用毒品，且飲食、作息正常，往往較入監前發胖，而觀諸證人於案發後所指認之被告照片，亦與被告現今體型、樣貌略有差異。

又證人向被告購買毒品僅見面數分鐘，是其於審理中無法確認在庭之被告即為販毒之人，並無可疑之處。

從而，原審就證人於案發當時記憶猶新之指認結果捨棄不用，而判決被告無罪，其認定事實之基礎不無違誤之處。

㈢就購買次數之供述觀之，證人於99年4 月15日及16日之警詢筆錄，供稱向「阿香」之人購買2次，分別為99年3月下旬及99年4 月15日下午4時30分；

迨99年9月14日檢察官訊問筆錄稱「（檢察官問：你供稱3月下旬及99年4月15日下午4時30分向謝月香買毒品，時間為何記得起來？）我記得4月15日那次，有向他買1個硬的、1個軟的，均1,000元。

3月下旬的我記不起來。

是警察問我有用過幾次毒品，我說1、2次，我說我3月份有用1次，那次是我的朋友拿給我用的，第2 次是我那個朋友介給我去找謝月香，我自己去向謝月香買。

我只有向他買過1次。」

是證人對於99年3月下旬是否有向被告買購品一事，或是朋友拿給證人施用再介紹向被告購買毒品，因已隔5個月之久，而不復記憶，惟就於99年4月15日向被告購買本案毒品乙事，則完全一致。

至證人警詢供稱「阿香」以沒有顯示的電話與伊聯絡等語，原審供稱朋友先聯絡好，叫伊去那邊拿等情，有關事前聯繫經過，前後供述容有歧異，或因相互錯置混淆之結果，惟並不影響證人有向被告購買本案毒品之事實。

㈣有關現場交付毒品之經過，證人於警詢供稱：伊在中壢市○○○街哥德宮廷社區大門等他，約等了5 至10分鐘左右云云，原審供稱：（審判長問：是你到了交易地點，她才過來，還是你去的時候，她已經在那邊？）伊到的時候她已經在那邊等語，前後供述似有歧異，惟就其警詢及原審供述詳加對照，警詢供稱：在中壢市○○○街哥德宮廷社區等他，伊約等了5 至10分鐘左右，綽號「阿香」之女子就將毒品用衛生紙包著拿下樓賣給伊等語；

原審供稱：（審判長問：是你先到還是「阿香」先到？）那個「阿香」好像住在裡面，應該是算她先到等情。

證人所表達意思，乃其前往哥德宮廷社區向被告購買毒品，因被告就住在哥德宮廷社區內，所以應算被告先到達，惟被告並非在哥德宮廷社區門口等待證人，而是證人抵達後，被告始從社區內住處下樓來販賣毒品給證人，故證人原審供稱：伊在側門外看到她，然後她把側門打開，伊進去拿等情，則本件交易過程，證人在哥德宮廷社區外，確實有等待被告出來交付毒品，至證人等待多久，則會因個人對於時間的感受度及判斷精確度而有差異，證人所述應僅是約略的時間，只因被告就住在哥德宮廷社區內，證人始謂被告先到達，惟就本件毒品販賣過程，證人之供述並無何矛盾之處。

㈤被告供承：伊當時是住在伊朋友殷國俊他妹妹所有的房子，地址是桃園縣中壢市○○○街115 號2 樓之5 ，伊的綽號是「阿香」，伊的確會在「哥德宮廷社區」前門交易毒品等語，核與證人所述係向綽號「阿香」之人購買毒品，是在「哥德宮廷社區」向「阿香」購買毒品，「阿香」住在裡面（即哥德宮廷社區內），「阿香」之女子將毒品用衛生紙包著拿下樓販賣給伊等情，完全相符，證人之證詞足堪採信云云，惟查：㈠本件公訴意旨所指被告販賣第一級、第二級毒品之犯行，僅以證人黃瑞柏之證詞為唯一證據，惟查證人黃瑞柏於所證含混不明確、前後不一，其證詞經法院詳予調查、研析，既未達於令人確信之程度，且復無其他補強證據得以佐證其證詞，自難以「施用毒品者，其記憶、判斷能力均較常人為弱，故對於歷次購買毒品之詳細情節或有遺忘、疏漏之處，與常情無悖」、「案發時間已半年有餘，記憶已隨時間流逝而模糊，其無法精確描述購買毒品細節，屬人之常情」，即遽認被告販賣第一級、第二級毒品犯行，是檢察官上訴意旨執此指摘原判決，尚非的論。

㈡據證人黃瑞柏於99年12月14日原審審理時證稱：「為警查獲後，警察問我是何人拿給我的，我說是一個叫做阿香的。

指認時警察有引導我，說謝月香就是編號五這個。

警察問我是不是謝月香，我說我不知道，警察就拿一些相片給我看。

警察是先拿1 張1 張的照片給我看，之後才拿6 個人印在一起的照片給我看。

警察給我看的單張照片就是偵卷第20頁的那1 張，照片上的人就掛著牌子寫『謝月香』」等語（見原審卷第23頁、第23頁背面、第24頁、第29頁），復據證人蔡建寬於100 年12月20日本院審理時具結證述：「之前有一個線民有提供線索說有一個販毒綽號『阿香』叫謝月香的人，有一次派出所有查到黃瑞柏送到我們偵查隊，我們根據黃瑞柏的筆錄裡面有提到『阿香』，我們就聯想到線民所提到的『阿香』也就是謝月香，而且買的地點與我線民提供的地點是一樣的，剛好販賣的人也叫『阿香』，所以我才提示謝月香的口卡給黃瑞柏指認。

我記得指認之前先提供謝月香的大頭照給黃瑞柏看，確定之後才用複式也就是6 個在一起給黃瑞柏指認。

綽號『阿香』的人應該很少，而且在我的線民所指認同地點，而且外面也在傳綽號『阿香』的在販毒，為什麼確認謝月香，因為謝月香就有指認相片。

我是先提示偵查卷第20頁的謝月香照片給黃瑞柏指認，然後再提供偵查卷第19頁的6 人照片供黃瑞柏指認。

我是直接提供第20頁的刑事檔案照片，供黃瑞柏指認，照片上面就有謝月香的姓名，並沒有塗銷」等語，可知警員於指認前即以主觀認定證人黃瑞柏所稱之「阿香」即係「謝月香」，因而提出「謝月香」之照片供證人指認，且於第1 次單張指認時照片上留有「謝月香」姓名，並未塗銷，並於第2 次數張指認時主動引導被告指認，此等似有誘導證人之嫌，是其指認結果之可信度，尚屬可疑，檢察官上訴意旨稱原審就證人於案發當時記憶猶新之指認結果捨棄不用，而判決被告無罪，其認定事實之基礎不無違誤云云，殊難憑採。

至檢察官上訴意旨另指稱被告係處於執行中，並未施以脂粉，且施用毒品者於入監服刑後，因無機會再度施用毒品，飲食、作息正常，往往較入監前發胖，是其外貌略顯蒼老、體型略有差異，極為合理，而證人向被告購買毒品僅見面數分鐘，是其於審理中無法確認在庭之被告即為販毒之人，亦無可疑之處云云，則純屬臆測之詞，尚難據此為被告不利之認定。

㈢細繹證人黃瑞柏於警詢、檢察官偵訊及原審審理時之證述內容，其就向「阿香」購買毒品之聯繫過程以迄交易現場經過等節，所述均前後迥異，已如前述，是證人黃瑞柏是否確有向綽號「阿香」之人購買毒品，已有可疑。

再者，縱證人黃瑞柏於警詢及檢察官偵訊時就其於99年4 月15日有向謝月香購買毒品乙事所為證述均屬一致，然證人黃瑞柏於檢察官偵訊及原審審理時亦證稱：「（點呼謝月香入庭。

問：她就是『阿香』嗎？）我不知道，只知道是個女的」、「（審判長諭知被告謝月香起立供證人指認。

看過之後結果如何，是否就是那位『阿香』？）不肯定」等語（見偵查卷第46頁，原審卷第23頁），則證人黃瑞柏證稱於99年4 月15日向「謝月香」購買毒品乙節是否屬實，已非無疑，是檢察官上訴意旨逕認證人於99年4 月15日向被告謝月香購買本案毒品，且聯繫過程及交易經過雖前後供述歧異或錯置混淆，然與公訴人所指之事實並無影響云云，洵屬速斷，尚難遽採。

㈣據證人黃瑞柏於99年12月14日原審審理時證稱：「（是你到了交易地點，她才過來，還是你去的時候，她已經在那邊？）我到的時候她已經在那邊」、「（是否確定？）是的」、「（過程如何？）我到時，她就在那邊，我在側門看到她，然後她把側門打開，我進去拿」、「（為何你在警局說在中壢市○○○街哥德宮廷社區大門等他，約等了5 至10分鐘左右？）我不記得了，我覺得我沒有這樣講」等語（見原審卷第27頁背面、第28 頁 ），足見證人黃瑞柏就現場交付毒品之經過前後供述內容確有歧異，檢察官上訴意旨認證人於原審所表達之意思乃證人抵達後，被告始從社區內住處下樓來販賣毒品給證人，有等待被告出來交付毒品云云，顯與卷證內容不符，容非可採。

㈤據證人黃瑞柏於原審99年12月14日審理時證稱：「我不太肯定『阿香』是否是庭上的被告，因為當天是朋友有跟她約好，我走到某棟不知名的大樓側門去拿。

我沒有跟『阿香』聯絡，當天那名女子也沒有告訴我她叫做什麼名字，我問她是不是『阿香』，她沒有講話，我毒品拿到就走了，跟她見面的時間很短。

警詢筆錄裡『哥德宮廷』4 個字是警察講出來的，警察也沒有帶我去指認這個地方是不是我向『阿香』購買毒品的地方，我跟警察說毒品是在桃園縣中壢市○○○街那邊有1 棟房子那邊拿的，我不知道名字叫什麼，警察講說那就是『哥德宮廷』，我不知道那棟大樓叫什麼名字。

『阿香』大概是30幾歲的人，被告看起來比較老、也比較胖」等語（見原審卷第22頁、第23頁、第24頁、第25頁、第25頁背面、第28頁背面），可知證人黃瑞柏就當時該名交易毒品之女子是否係叫「阿香」、該名女子是否確係被告、購買毒品地點是否係「哥德宮廷」均無法明確證述，縱被告供承伊綽號係「阿香」、曾在「哥德宮廷社區」前交易毒品，亦難遽認有公訴人所指之犯行，是檢察官上訴意旨上開所述，亦非可採。

綜上，公訴人上訴，核無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日