臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,248,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第248號
上 訴 人
即 被 告 張光智
選任辯護人 扶助律師魏雯祈律師
扶助律師陳郁仁律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚侵訴字第3號，中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張光智對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年拾月。

事 實

一、張光智於民國100年3月1日15時40分許，見代號0000-000000號之女子（88年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）下課後獨自一人在桃園縣蘆竹鄉○○○路255號蘆竹鄉圖書館外，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，先向A女謊稱其為教育部督學，將A女帶往A女位於同鄉○○路之多福豆花店，嗣經A女表示要前往幼稚園接弟弟下課，張光智即稱要陪同A女前往，於同日17時許，與A女前往幼稚園途中，路經同鄉○○路之六福宮時，將A女帶往該處榕樹下，強拉A女坐在其大腿上，以要幫A女買內衣要量胸部尺寸為由，自A女上衣下擺處強行伸入撫摸A女胸部，其間A女雖明示拒絕，惟張光智仍違反A女意願繼續撫摸以滿足其性慾，並以手抱住A女防止其逃離，張光智復承前犯意，接續以要檢查A女是否為處女為由，違反A女意願強行將手伸入A女所著鬆緊帶長褲內，以其手指揉動A女陰部附近，而滿足其性慾，後因A女感覺陰部疼痛掙扎，張光智始將A女放開，並給A女新臺幣（下同）200元，並要求A女於隔日見面；

惟A女即於翌日上午即告知老師、母親即代號0000-00000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母），經A母察覺有異報警處理，始查獲上情。

二、案經A女及A母訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

經查：證人A女於檢察官偵訊時所為之陳述（A女未滿16歲，毋庸具結），核以檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，又證人A女既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告詰問權之保障；

另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，亦有證據能力。

被告之辯護人雖於原審辯稱A女於偵查中供述之證據無證據能力云云（原審卷第47頁），核與首揭規定與本院認定不符，並不可採。

二、依本件卷內之敏盛綜合醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷彌封袋內），依性侵害犯罪防治法所制作之文書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外(最高法院95台上5026號參照)，有證據能力。

三、現場照片9張（偵卷第25-29頁），係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該9張照片，亦有證據能力。

四、卷附敏盛醫院函文2份（原審卷106-107頁，本院卷第49-50頁），被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前均未否認有證據能力（本院卷第65頁），經本院審酌作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

貳、實體認定：

一、訊據上訴人即被告張光智固坦承知悉A女係就讀國小5年級未滿14歲之女童（原審卷第20頁），並有於前開時、地，攜同A 女前往多福豆花店及與A女路經六福宮，又有給A女200元等情；

惟矢口否認有為加重強制猥褻或性交犯行。

辯稱：我並沒有自稱係教育部張督學，也沒有將A女帶到榕樹下，當初係A女自己來搭訕我的，另外我問路係看到一個攤子很多人在，並非單獨向小女孩問路，我給A女200元只是單純想要幫助A女云云。

其辯護人辯稱：證人A女雖證稱，被告有以手插入其陰道搓揉5、6次，但依敏盛醫院回函所述，被告若有插入陰道，處女膜應會破裂，可見證人A女所述並不實在，且A 母確有從事家庭按摩工作，此與被告所辯係屬相符，可見A女確有告知被告上情，但證人A女於審理中卻未據實證述，是其證述應屬有疑，又依監視器翻拍畫面，案發後被告與A 女互動良好，且A女果真受害，應可向路人呼救，但A女卻未為此等行為，實有悖常情，另依DNA鑑定報告，A女牛仔褲褲底另有採集到第三人之DNA，則A女或許是被其他人性侵害，而非被告，再被告若要性侵A女，大可不用帶A女到多福豆花，且由辯護人庭呈之六福宮現場照片，因辯護人係於下午3點左右拍攝，當天很熱，所以沒有行人，但該處並無遮掩之物品，且前面有工廠，平常都有工人出入云云。

經查：㈠被告有對A女為強制猥褻犯行：1.證人A女於偵查中證稱：被告稱他是督學，說要請我吃東西，後來帶我去吃豆花（即多福豆花店），吃完豆花後，約下午5點，我要去接我弟弟，在接弟弟途中，被告就拉著我在六福宮樹下坐著，說要幫我買內衣，要幫我量一下胸部尺寸，我說不要，就把手從衣服下擺伸進去摸，接著又問我是不是處女，被告用手伸進我長褲裡，接著插入陰道內（偵卷第99-100頁）。

於原審中證稱：「（為什麼會坐在被告大腿上？）因為我剛開始坐在被告旁邊，但是被告一手把我拉過來讓我坐在他的大腿上。」

、「（在被告把手伸進妳褲子裡面摸陰道之前，有摸妳其他地方嗎？）有，被告有摸我胸部，他是伸進我的衣服裡面，被告說要幫我買內衣，所以要量尺寸，我並沒有同意，我有叫被告不要摸我胸部，但被告還是繼續摸。」

、「（妳剛剛提到被告摸妳胸部，被告手是如何伸進妳的衣服？是從領口伸進去還是從衣服的下端伸進去？）從衣服下端伸進去。」

、「（被告摸妳哪一邊的胸部？）右邊。」

、「（被告摸妳胸部的時候，妳有沒有覺得很害怕？）有。」

、「（妳為什麼會讓被告繼續摸妳的陰道？）在被告剛開始摸我陰道的時候，我有說不要，但是被告還是一直摸，當時被告還有用另一隻手抱住我的身體。」

、「（被告把手指插到妳陰道的時候，妳人是坐在被告腿上嗎？妳是怎麼坐的？）是的，我當時坐在被告腿上，我是背對著被告坐在他的腿上，但我的背並沒有貼在被告胸前。」

、「(請問張光智對妳侵害幾次？)張光智對我侵害1次，他強拉我坐在他大腿上，並將右手大姆指伸進我的陰道內部來回抽動，今天3月2日去敏盛醫院檢查時陰道有腫起來。」

、「（被告把手伸到妳褲子裡面，是從前面伸還是從後面伸進去？）我當時坐在被告腿上，被告的手是從我前面伸進我的褲子裡面【請社工人員示範當時被害人位置，被害人則扮演被告，做出從身前伸手動作】。」

、「(請問當時張光智是如何對妳實施性交？)他對我做這些動作都是違反我意願的，我有做抗拒動作【我有用手推開他】，但他還是持續對我做這些動作，我力量比他小，所以還是被他強制做這些動作。」

、「(當時妳是如何抗拒？)他在摸我胸部時我便有明確告知他，叫他不要摸了，我還有做甩開動作，他還是持續一直做，還問我舒不舒服，我馬上回答說不舒服。」

、「（方稱被告有將手伸進妳的褲子，並且有用大拇指插入妳的陰道，揉了五、六次，當時妳的褲子有無脫下？如果沒有脫下，妳無法看到褲內的情形，如何確定被告確實有將手指插入妳的陰道內？當時妳是否有夾緊大腿，被告是如何將手指插入妳的下體？）我的褲子沒有脫下，但我有感覺到有點疼痛，我感覺疼痛是在陰道裡面，當時我有把大腿夾緊，但是在被告將手指伸到我的下體內之後我才夾起來，當時被告的手指很用力的在我的陰道裡面揉動，被告揉動的時候我的下體裡面一直都感覺到痛，並不是只有痛一下子。」

（原審卷第70～73頁），經核A女關於被告曾未經其同意使其無法抗拒強摸其胸部及陰部附近（惟關於手指是否確曾進入陰道而為性交部分，詳下述）指訴始終一致，且與A女之驗傷診斷證明書載有：A女會陰部局部紅腫乙節（偵卷彌封袋內）相符，足認被告有於前開時、地，先向A女謊稱其為教育部督學，將A女帶往桃園縣蘆竹鄉○○路之多福豆花店，嗣經A女表示要前往幼稚園接弟弟下課之際，自稱要一同前往，而在與A女路經六福宮時，將A女帶往該處榕樹下，並強拉A女坐在其大腿上，而以要幫A女買內衣要量胸部尺寸為由，先強行撫摸A女胸部，其間A女雖明確表示不要摸了而拒絕反抗；

惟被告仍以手抱住A女，再以要檢查A女是否為處女為由，強行將手伸入A女褲內，撫摸A女陰部附近而使A女會陰部局部紅腫等情。

2.被告於案發當日下午另有向一同為國小學童之女問路等情，業據被告於原審審理中自承，伊確有向另一女童問路等語（原審卷第69頁反面），核與證人B女於原審審理中證稱：「（你曾經見過在庭的被告嗎？）見過。」

、「（可否說明在何時何地見過被告？）在南崁國中的轉角，農會對面的路口。」

、「（何種情形見過被告？）我從南崁國民小學下午三點半下課時，但是我比較慢離開學校，所以比較慢到安親班，我走著就在農會對面遇到被告，被告騎機車過來問我一些問題，他說他是教育部的督學，他問我說，你們南崁國小幾點放學，他是坐在摩托車上問我，他只有問我這個問題，我就說，我要先回家了，我就叫他去問校方，我就離開了，我就用小跑步離開，因為我怕被告再過來問我問題，我就用快跑回安親班，因為我覺得被告怪怪的。」

、「（【提示偵卷第30、31頁監視器照片】你方稱被告係穿黑色西裝，裡面是白色的，與照片上之男子穿著是否相同？該男子是否就是你當時所遇到假稱督學之被告？）我說的就是照片上的這個人，這個人就是在法庭上的被告，當時他自稱督學。」

、「（你方稱有到警察局去指認被告，結果如何？）我是第二天到警察局去，我在警察局裡面有看到被告本人，是隔著指認玻璃看到的，我在案發當天碰到的人，與在警察局指認的人都是與在庭的被告同一人。」

等語相符（原審卷第67～69頁），可見被告確於案發當日下午，另向B女謊稱其為「督學」等情，由此益徵證人A女前開證述係屬實在。

又衡以被告正處假釋期間（被告前因妨害性自主等案件，經判處應執行有期徒刑18年，於98年10月7日因縮短刑期假釋出監），先前又曾因涉嫌假冒學校老師對一未滿14歲之女子為強制性交而經檢察官起訴並判決在案（原審90年度訴字第848號判決，該判決原判處被告有期徒刑9年，後因上訴後經本院92年度上訴字第275號判決認被告該案所犯與其另犯之臺灣高等法院花蓮分院89年度重上更（三）字第104號案件係屬法律上一罪關係，而諭知免訴判決，該判決並已確定，原審卷第144-149頁），理應深知應避免與陌生女童靠近、接觸，則其倘僅係問路或詢問學校下課時間，大可向其他路人詢問，自不會特地假冒「督學」名義以靠近A女、B女。

再者，A女、B女於案發當時均僅就讀國小，生活、智慮甚為單純，而A女、B女與被告又各不相識，則倘無前開情事，A女、B女自無無端構陷被告之理，更無供述一致之可能。

由此均證被告有為前開強制猥褻犯行，應堪認定。

3.被告雖辯稱，當初係A女自己來搭訕伊，且伊問路係看到一個攤子很多人在，並非單獨向小女孩問路云云；

惟查，A女並未主動搭訕被告等情，業據證人A女前開證述在卷，且被告於警詢時自稱，A女當好站在伊旁邊，伊就問他為何站在這邊等語，堪見亦非A女主動搭訕等情，又衡以一般常情，問路之人為求回答結果能清楚、正確，多會慎選智識成熟之人以為詢問，而被告既稱，其問路當時另看到一個攤子很多人在等語，則其大可向該處之人詢問，又豈會反向年齡、智識均未成熟之國小女童問路，況被告於原審羈押庭時係稱，伊係要問學校放學時間等語，業與前開所辯並不相符，可見被告所辯，自不足採。

4.辯護人又以，依DNA鑑定報告，A女牛仔褲褲底另有採集到第三人之DNA，則A女或許是被其他人性侵害，而非被告云云；

然查，A女牛仔褲褲底驗得他人DNA，僅能證明他人曾碰觸該褲底位置，至該碰觸原因、可能眾多，尚難以此遽稱另有他人對A女為強制性交犯行，又辯護人上開所辯亦為自身所臆測，並無其他證據足資證明，是其所辯，並不足採。

辯護人復以，被告若要性侵A女，大可不用帶A女到多福豆花店，另由辯護人庭呈之六福宮現場照片，因辯護人係於下午3點左右拍攝，當天很熱，所以沒有行人，但平常都有工人在云云；

但查，被告有無將A女帶往多福豆花店與其究否為前開犯行尚屬無涉，復強制性交之加害人非謂除加害行為外，即不會對被害人為其他行為、接觸，此由被告於另案（即臺灣高等法院花蓮分院89年度重上更（三）字第104號案件）強制性交犯行前，亦有先佯稱委託被害人代其請假，而要求被害人進入大廈或騙稱有工地要施作工程，要求被害人將駕駛車輛駛離等情即足印證（卷附之臺灣高等法院花蓮分院89年度重上更（三）字第104號判決），又依證人A女於審理中證稱：「（畫面中就是被告摸妳胸部和陰道的那個六福宮樹蔭下嗎？）是的，當時就是坐在上方照片中樹幹旁邊圓形的磚砌花台上【在照片上指出位置】。」

、「（那個地方人家是不是不太容易看到你們？）是的，有被東西擋住，有被建築物和樹擋住。」

等語（原審卷第72頁），及參以卷附之六福宮現場照片（原審卷第119～123頁），可見六福宮位處於巷弄之內，周遭除一般住宅外，並無其他商家存在（原審卷第119頁），而前開榕樹周圍又有金紙爐、鐵皮棚及小祠堂等予以遮掩，榕樹側邊又係溝渠而無他人經過，則A女與被告坐於該榕樹下之磚砌花台時，確難被他人所清楚窺見，可見辯護人所辯，當難憑採。

又因證人A女已經證述明確且與上述提示照片相符，自無再贅為勘驗現場之必要。

5.辯護人再辯稱，A母確有從事家庭按摩工作，此與被告所辯係屬相符，可見A女確有告知被告上情，但證人A女於審理中卻證稱，伊並沒有跟被告提到伊母親是做推拿，伊也沒有要求被告要來光顧伊母親的生意，第二天約見面的原因是伊講的對，伊沒有跟被告講說第二天要他來光顧伊母親推拿的生意這樣的話等語，堪見證人A女未據實證述云云；

但查，A女前開審理中之證述，其係針對：「被告辯稱，妳有要被告光顧妳母親推拿的生意，並稱，第二天相約見面就是要去讓妳母親做推拿，有何意見？」之問題以為回答，可見證人A 女係為表示其並未要求被告於案發翌日光顧其母親之推拿生意，以證被告所辯並不實在，則難以此即認其未據實陳述，且A母有無從事按摩工作，與本案犯罪事實之認定尚屬無涉，自不得僅因被告知悉A母從事按摩工作，即認證人A女所述不堪足採。

辯護人又辯稱，依監視器翻拍畫面，案發後被告與A女互動良好，且A女果真受害，應可向路人呼救，但A女卻未為此等行為，實有悖常情云云；

惟查，依證人A女於審理中證稱，監視器照到的畫面是被告自己來拉住伊的手，因為被告把伊的手抓的很緊，所以我沒有辦法把他的手推開等語（原審卷第74頁），可見於前開時、地，A女行動自由仍受制於被告之壓迫、控制，復被害人受害後係採何種方式求救，本無一定，而被害人僅向具一定關係之師長、親友陳述被害情形亦所多有，而依A女係於案發翌日旋向學校老師表示受害情況，則其縱未向毫不認識之陌生路人求救，亦難遽謂有悖常情。

㈡本件並無充分證據可證被告係基於對A女強制性交之犯意並為強制性交犯行：查，證人A女雖於原審證稱，被告有插入其陰道，並且搓揉5、6次云云，惟原審經函詢敏盛綜合醫院，其回函表示：外力插入如果未進入陰道，並不會造成處女膜破裂等語（原審卷第107頁），本院為期慎重，再函敏盛醫院，經該院覆以：處女膜不必然因手指插入陰道而破裂（本院卷第50頁），依該院上述2函所示，均無法排除A女因年幼，經被告撫摸A女陰部附近（尚未進入陰道），無法明確區分陰部疼痛之感覺，而有上述關於以手指插入陰道陳述之可能。

依罪疑唯輕之原則，僅得依A女會陰部紅腫之事實及A女關於被告撫摸（或揉）之指訴，認定被告對A女為強制猥褻之犯行，本院自不得僅以A女上述指訴，無視A女處女膜未破裂之結果，遽謂被告係基於強制性交之犯意，並對A女為強制性交得逞。

㈢辯護人雖於原審聲請函詢A女就讀之國民小學，以確定A女在學校有無受過兩性課程云云；

惟查，A女有無受過兩性課程，實與被告有無為本案犯行並無相關，且前開證據聲請，亦對A女隱私之保護有所傷害，故認無證據調查之關連性及必要性，亦應予駁回。

㈣綜上所述，被告有為前開加重強制猥褻犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」

所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。

惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」

依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。

則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。

經查，被告於前開時、地，以手強抱A女，未得同意而將手強行撫摸A女胸部及A女陰道，其間雖經A女拒絕反抗仍不停止，顯見被告自屬違反A女意願而為強制猥褻犯行無訛。

次按A女係88年11月出生，有其年籍資料對照表在卷可參，被告明知係未滿14歲之女童，仍為前開犯行，則被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯加重強制猥褻罪，檢察官雖起訴認被告係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，惟業經本院說明無法認定成立強制性交罪之理由如上，且因起訴之基本事實同一，經本院於審理時告知變更法條（本院卷第63頁反面），而由被告、辯護人及公訴人為辯論，本院自得變更法條適用如上。

又被告本於強制猥褻A女之同一犯意，於極短之時間內，接續為撫摸A女胸部及A女陰部等強制猥褻行為，應僅論以接續之一罪。

又被告上開所犯，因刑法第222條第1項第2款規定已將年齡列為構成要件，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑。

三、撤銷改判之說明及量刑：原審未細究A女關於被告以手指侵入陰道之指訴是否為真，未依A女處女膜未破裂之事實，遽認被告犯對未滿14歲之女子為強制性交罪，容有不當；

另未述明敏盛醫院診斷證明書及卷附照片9張之證據能力，亦有不當，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有如上不當，自應由本院予以撤銷改判。

經審酌被告前已因妨害性自主案件有罪判決確定並執行在案，案發當時又於假釋期間，竟不思悔改，隨機於路上挑選女童後即為前開犯行，被告所為，實無視於法律之禁令，對社會安全之保護實致生極大之危害，且致A女如此年幼即受此傷害，將致一生難以磨滅之陰影、痛苦，自應予嚴重非難，又衡以被告犯後除否認犯行，並於審理中陳稱其所為係為幫助A女云云，顯見被告毫無悔悟之意，兼衡A女、A母之意見暨被告之手段、目的，併參酌司法院妨害性自主量刑資訊系統關於類似案件所量處刑度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第222條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日