臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,294,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第294號
上 訴 人
即 被 告 張吳華
選任辯護人 翁志明律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度侵訴字第64號，中華民國100 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第809 、6597號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於妨害性自主及竊取林宇宏機車暨應執行刑部分，均撤銷。

張吳華對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月；

又竊盜，處有期徒刑貳月。

應執行有期徒刑壹年玖月。

事 實

一、張吳華於民國99年5 、6 月間某日，透過「愛情公寓」網站認識方12歲餘之甲女（警卷代號000000000 號，民國87年4月間出生，真實姓名、詳細年籍均詳卷內所載），明知甲女尚未滿14歲，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於99年10月15日晚間某時，在其位於桃園縣八德市○○街177 巷45弄6 號1 樓住處房間內，經甲女同意，以將其性器官及手指進入甲女性器官之方式，與甲女為性交行為1 次。

嗣因甲女離家多日，經甲女之父乙男（警卷代號000000000A，真實姓名詳如卷載）報警協尋，始循線查悉上情。

二、張吳華於99年12月8 日上午10時許，在桃園縣八德市○○街17巷34弄2 之1 號前，見林宇宏所有車號N5X-961 號重型機車停放該處，鑰匙疏未拔取，竟意圖為自己不法之所有，趁無人看管之際，以該鑰匙發動引擎而竊取該機車得手。

嗣於另涉竊取陳珮琳所有車號806-ENG 號重型機車案件（業經原審判決確定）被警詢問時，主動向警員坦承竊行並願接受裁判，始查悉上情。

三、案經甲女之父乙男訴由桃園縣政府警察局移請及林宇宏訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件下列所用於證明被告張吳華犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第34頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、對未滿14歲之女子為性交部分：訊據被告張吳華固不否認有與被害人甲女合意性交之事實，惟辯稱：伊不知甲女未滿14歲，係於偵查中受檢察官誘導等語；

其辯護人另辯以：案發當時被告年齡為18歲2 月餘，應有刑法第227條之1 減刑規定之適用；

又被告於行為時甫滿18歲，其對於刑法第227條有關保護未成年人之處罰規定，是否知悉，不無探求之必要，請審酌刑法第16條之規定予以減刑等語。

經查：

（一）被告坦承與甲女合意性交之事實，核與證人甲女於警詢時之陳述相符（見偵字第809 號卷第7 頁反面至9 、13頁反面），並有桃園縣政府警察局所拍攝被告住處之刑案現場照片6 幀（同上偵查卷第15頁）、行政院衛生署桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書等在卷可佐（同上偵查卷外放證物袋內），足證被告此部分之自白與事實相符。

（二）又被告於對甲女為性交行為時，明知甲女尚未滿14歲，此經其於警詢中供稱：伊僅知被害人約10餘歲等語（同上偵查卷第4 頁），另於偵查中供稱：甲女就讀國一，承認與未滿14歲之少女發生性行為等語（同上偵查卷第23、25頁），其於原審準備程序亦對是否知悉甲女未滿14歲一節，答稱「知道」（見原審審易字卷第18頁反面），於本院審理中亦供稱知悉甲女就讀國一等語（見本院卷第68頁），衡與一般國一學生之年齡應在11、12歲之社會通念相符，且被告本身就讀高三，年紀為18歲，亦可輕易推知國一學生之年紀，與甲女間復為男女朋友關係，非偶然相識，則其所供明知甲女未滿14歲等語，應符實情，其嗣後翻異供詞，辯稱不知甲女未滿14歲等語，顯為卸飾而不可採。

（三）被告雖辯稱伊於偵查中有關知悉甲女年齡之供述，係經檢察官誘導等語，然經本院勘驗被告偵訊錄影光碟，其內容如下：檢察官：你認識000000000嗎？張吳華：認識。

檢察官：你知道她幾歲嗎？張吳華：10…（聽不清楚）。

檢察官；

啊？張吳華：15還14吧。

檢察官：15還14，你知道她就讀幾年級嗎？張吳華：國一。

檢察官：國一生會有15歲嗎？你自己幾歲？張吳華：18。

檢察官：對啊，你現在高中畢業？張吳華：（搖頭）。

檢察官：高三？張吳華：（點頭）。

檢察官；

是啊。

那減個6 歲，國一生會有15歲嗎？你現 在高三，剛滿18歲，減6 歲的國一生會有15歲 嗎？張吳華：沒有。

檢察官：好，她只有12歲喔。

張吳華：（點頭）。

……檢察官：你承認與未滿14歲之少女發生性行為嗎？張吳華：承認。

上開對話內容有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第40頁反面至41頁），足徵偵訊筆錄所載與實際詢答內容相符；

而檢察官係就被告所答與甲女年齡不符之處，再予追問雙方教育程度，進而釐清被告對於甲女年齡之認知情形，並非誘導甚明，被告此部分所辯，不足為採。

（四）按年齡自出生之日起算，民法第124條第1項已有明文。而刑法第227條之1 規定18歲以下之人犯同法第227條之罪者，減輕或免除其刑，其所稱「18歲以下」，係指未滿18歲及適滿18歲者而言，最高法院99年度台上字第497 號判決意旨可資參照；

被告係民國81年9 月16日出生，業經本院查驗其身分證件無訛，其於本件犯罪行為時即99年10月15日，已逾越18歲而為19歲未滿之人，其觸犯刑法第227條第1項之罪，自無同法第227條之1 規定之適用，辯護人辯稱被告年方18歲，應依刑法第227條之1 減輕其刑等語，容有誤會。

再按，各級中小學每學年應至少有4 小時以上之性侵害防治教育課程，課程應包括：性侵害犯罪之認識，性侵害犯罪防治法第7條第1項、第2項第6款定有明文；

被告於行為時，已為就讀高三之學生，歷經國小、國中、高中關於性侵害法律常識之教育，其就對未滿14歲之男女為性交或猥褻行為係屬違法，當無不知之可能，辯護人主張應依刑法第16條但書規定減輕其刑，亦無可採。

（五）綜上，被告對未滿14歲之甲女性交之事證，已臻明確，所辯均不足採，其此部分犯行堪予認定，應依法論科。

二、竊盜部分：前揭竊取告訴人林宇宏所有之機車之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第6597號卷第7 、39至40頁、原審侵訴字第35號卷第18頁反面、侵訴字第64號卷第24頁反面、54頁反面、本院卷第34頁），核與告訴人林宇宏於警詢中之指訴相符（同上偵查卷第14至17頁），並有桃園縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單（同上偵查卷第25至26頁）、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（同上偵查卷第18至21、23頁）、照片4 幀（同上偵查卷第33至34頁）等在卷可稽，堪認被告此部分自白與事實相符，其竊盜事證明確，犯行亦堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交，仍無法脫免其罪責。

查被害人甲女出生於87年4 月間，有其真實姓名對照表1 份在卷可參，於被告如事實欄所示之行為時，尚為未滿14歲之女子，故核被告如事實欄所載之行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告與甲女原為男女朋友關係，於交往中經甲女同意而與之發生性行為1 次，當時被告甫逾18歲1個月，衡情係因年輕識淺、思慮有所不周所致，本院就被告整體犯罪情狀觀察，認如科以法定最輕本刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

又刑法第227條第1項業已就犯罪被害人係未滿14歲之情形，定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法（於100 年11月30日經總統令將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；

並修正全文，公布之）第112條第1項但書規定，無庸再依該條本文為刑度之加重，附此敘明。

（二）核被告如事實欄之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

查警方調閱N5X-961 號重型機車失竊地點附近之監視錄影畫面，因影像模糊，無法辨識何人所為，無法知悉犯罪嫌疑人，於查獲被告竊取另被害人陳珮琳所有車號806-EGN 號重型機車案件而通知被告到案時，詢問如該N5X-961 號機車亦為被告所竊，盼被告交付該機車，被告即告知該N5X-961 號機車亦為其所竊取等情，有警詢筆錄、桃園縣政府警察局八德分局100 年12月27日德警分刑字第1003035264號函所附偵查報告各1 份等在卷可參（見偵字第6597號卷第7 頁、本院卷第31-1至31-3頁），足徵警員於詢問被告前，僅為單純主觀上之懷疑，並無確切之根據而對被告為合理之可疑，要不得謂已發生嫌疑，則被告於警員探問時，主動供出如事實欄所示之犯行，係對於未發覺之罪自首而受裁判，核與刑法第62條前段之自首要件相符，爰就被告如事實欄所示犯行，依法減輕其刑。

（三）被告所犯前揭對未滿14歲之女子為性交、竊盜二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審就被告妨害性自主、竊取告訴人林宇宏之機車部分據以論科，固非無見，然查：（一）被告所犯對未滿14歲之女子性交罪部分，綜觀全情，如科以最低刑度，確嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽；

（二）按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查卷附監視器畫面翻拍照片（見偵字第6597號卷第27至31頁），均係被告另竊取被害人陳珮琳所有車號806-EGN 號機車之情形，此外並無確切之根據足以懷疑竊取車號N5X-961 號機車之人即為被告，難認警方於被告供出該情之前，即已發覺犯罪之人，是被告於警詢中自白此部分犯行，衡與自首要件相符，原審就此部分犯行未依自首規定減刑，亦有未當。

被告對原判決表示不服而提出上訴略以：甲女於警詢中陳稱有告知被告其年齡為14歲，且被告亦於警詢、偵查中均表示不知甲女為未滿14歲之人，顯見被告主觀上無與未滿14歲之人性交之主觀意圖，又被告行為時甫滿18歲，應依刑法第227條之1 減輕其刑；

另竊取告訴人林宇宏所有車號N5X-961 號重型機車部分，應符合自首要件等語。

惟查，本院就如何認定被告明知甲女為未滿14歲之人，及被告應無刑法第227條之1 規定之適用等，或列舉其事證，或說明如前，被告此部分上訴為無理由。

另被告上訴意旨所指其所犯如事實欄所示之竊盜罪，符合自首之規定部分，則為有理由，且原判決尚另有上開可議之處，自應由本院將原判決關於妨害性自主及竊取林宇宏機車暨應執行刑部分，均為撤銷，另為適法之判決。

爰審酌被告未顧及年稚之甲女之身心發展狀況，並無同意與他人性交之能力，竟為滿足個人性慾，即與甲女合意為性交行為，影響甲女之身心發展，且被告無視於他人之財產權，為一己之便即竊取他人之機車，所為均應非難，兼衡被告之素行、其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、坦承竊行之犯後態度，及與告訴人林宇宏、乙父均達成和解，有和解筆錄2 份、自動櫃員機交易明細表2 紙附卷可考（見原審侵訴字第64號卷第44、56、57頁、本院卷第47頁），並經告訴人林宇宏表示諒宥之意（見原審侵訴字第64號卷第41頁），被害人甲女亦稱：伊同意與被告間之和解，希望判被告輕一點，給予自新之機會等語（見原審侵訴字第64號卷第26頁、本院卷第68頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第320條第1項、第62條、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
妨害性自主罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪部分，不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第1項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。