臺灣高等法院刑事-TPHM,100,抗,1497,20120106,1

臺灣高等法院刑事裁定
100年度抗字第1497號
抗 告 人
即 受刑人 葉時賢
上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度聲字第4786號，中華民國100年11月29日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、檢察官聲請意旨略以：受刑人葉時賢因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院100年審訴字第1155號判決確定，茲查受刑人於上述犯罪前曾犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院92年易字第1427號判決有期徒刑2年8月確定，於民國（下同）96年4月2日發監執行，於民國97年9月11日假釋出監付保護管束，於98年6月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

惟受刑人於上開有期徒刑執行完畢未逾5年而再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定應加重其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請更定其刑。

二、原裁定意旨略以：按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第48條前段定有明文。

查受刑人葉時賢曾於92年因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院92年易字第1427號判決有期徒刑2年8月確定，於97年9月11日假釋出監，98年6 月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。

受刑人復於99年7月18日前1週內某日，犯寄藏子彈罪，經臺灣桃園地方法院100年審訴字第1155號判決有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日確定，但漏未依累犯規定加重其刑，亦有上開刑事判決在卷可稽。

則檢察官就受刑人上開所犯寄藏子彈罪部分，據以聲請更定累犯之刑，審核後認為無誤，乃依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條、第47條第1項，裁定就葉時賢所犯上開寄藏子彈罪，更定其刑為有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日云云。

三、葉時賢提起抗告略以：伊於前案假釋期間內故意再犯寄藏改造槍枝、子彈罪，惟其假釋期滿日至今未逾3年，其假釋仍得被撤銷，自不得因伊假釋期滿認已執行完畢而將伊所犯寄藏子彈罪論以累犯云云。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

刑法第47條第1項定有明文。

倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。

次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。

刑法第48條前段固定有明文。

然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（參看最高法院85年臺非字第161號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145號、96年臺非字第275號判決）。

五、經查：

㈠、受刑人葉時賢曾因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院92年易字第1427號判決有期徒刑2年8月確定，於97年9月11日假釋出監付保護管束，98年6月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

葉時賢復因於99年7月18日前1週內某日，犯寄藏子彈罪，經臺灣桃園地方法院100年審訴字第1155號判決有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日確定。

而葉時賢上開假釋，迄今未經撤銷，此有各該判決及本院前案紀錄表在卷可稽。

㈡、原確定判決就葉時賢寄藏子彈犯行未論以累犯係以：「起訴意旨以被告於94年1月6日經臺灣桃園地方法院92年易字第1427號判決有期徒刑2年8月確定，於98年6月11日假釋付保護管束期滿執行完畢，認應構成累犯云云。

惟...本案被告雖於92年間，因常業竊盜案件，經臺灣桃園地方法院92年易字第1427號判決有期徒刑2年8月，刑前強制工作3年確定，於97年9月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於98年6月11日保護管束期滿，惟其另於假釋期間之97年12月間某日故意再犯寄藏改造槍枝、子彈罪，有臺灣桃園地方法院100 年重訴緝字第2號判決附卷可參，且其假釋期滿日至今亦未逾3年，其假釋仍得被撤銷，自不宜因被告假釋期滿而認已執行完畢並論以累犯。」

，此有臺灣桃園地方法院100年審訴字第1155號判決在卷可稽。

足認臺灣桃園地方法院於審理葉時賢所犯寄藏子彈罪案件之調查程序中，已經發覺葉時賢有構成累犯之情事，僅因葉時賢於上開假釋期間內故意另犯他罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，而以葉時賢之上開假釋仍有被撤銷之可能為由，認不宜因葉時賢假釋期滿即認已執行完畢並論以累犯，而未於判決時，就葉時賢所犯寄藏子彈罪論以累犯並加重其刑，故臺灣桃園地方法院並非於判決確定後始發覺葉時賢為累犯，依上開說明，自無於判決確定後再依刑法第48條前段之規定更定累犯之刑之餘地。

㈢、綜上，原審法院依檢察官以判決確定後發覺為累犯為由聲請更定其刑，依刑法第47條、第48條前段裁定葉時賢未經許可，寄藏子彈，累犯，更定其刑為有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1壹仟元折算1日，容有未洽。

抗告人提起抗告指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日