臺灣高等法院刑事-TPHM,100,重上更(二),125,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第125號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳春芳
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第489號，中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第196號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳春芳共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、陳春芳前曾於民國84年3月間，經由邱麗蓉（已歿，業經檢察官另為不起訴處分確定）介紹，與涂育禎（原名涂月嬌）以短期投資不動產之目的，合資以新台幣（下同）360萬元購買門牌號碼為台北縣永和市（現改制為新北市永和區○○○路42巷6弄6號4樓之建物及其基地（以下簡稱系爭不動產），約定由陳春芳、涂育禎各自出資70萬元，其餘價金則向金融機構貸款以為支付，日後伺高價出售後再行均分獲利，並分別指定以陳春芳之女婿連恩政（業經檢察官另為不起訴處分確定）、涂育禎之子李若寰為買受人兼不動產之所有權人，涂育禎因而於84年3月9日與陳春芳簽訂「共同買賣房屋」書，並於同日、同月16日先後交付20萬元、50萬元共70萬元及相關證件予陳春芳，由陳春芳於84年3月22日向前手楊月妹購得系爭不動產，於同年4月26日辦妥不動產移轉登記於李若寰、連恩政共有，惟陳春芳並未將所有權狀交付涂育禎。

嗣於84年5月11日前某日，陳春芳與邱麗蓉竟共同意圖為自己得財產上不法之利益及行使偽造私文書之犯意聯絡，由邱麗蓉向涂育禎謊稱辦理房屋過戶手續之相關文件漏蓋李若寰之印章，必須補蓋印章以完成過戶手續，致涂育禎信以為真，為辦理不動產移轉登記程序而在台北市信義區將李若寰之印鑑交付邱麗蓉，邱麗蓉與陳春芳取得印鑑後，即在土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上，以盜蓋李若寰印章之方式偽造該等文書後，於84年5月11日委由不知情之蔡麗卿持往台北縣中和地政事務所申請移轉登記而行使之，將系爭不動產辦理移轉登記為連恩政單獨所有，使該管公務人員將此不實事項登載在職務上所掌之土地、建築物登記謄本等公文書上，陳春芳以此種方式取得系爭不動產應有部分2分之1之所有權，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及涂育禎、李若寰之權益。

其後陳春芳遲未出售該不動產，涂育禎心生懷疑，於85年1月6日前往台北縣中和地政事務所調閱該不動產建築改良物登記簿謄本始知上情。

事後涂育禎向陳春芳催討購買該屋之價款，陳春芳同意將70萬元歸還涂育禎以了結此事，而於85年1月13日交付以黎國棟為發票人、付款人為第一銀行南門分行、面額23萬元之支票1紙（其中3萬元為賠償涂育禎之精神損失），並書立50萬元借條交付涂育禎以為擔保，並同意如於85年4月28日前未依約清償，則將系爭不動產交涂育禎拍賣。

惟陳春芳業於85年8月9日將該不動產出售他人，但始終未依約還款。

二、案經涂育禎訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本件被告對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時表示無意見而不予爭執（見本院卷第27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用卷內之書證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證並無不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告雖承認曾與告訴人涂育禎各出資70萬元共同投資購買系爭不動產，並各指定登記名義人為連恩政及李若寰，嗣曾返還其中23萬元投資款予涂育禎等情，然否認有何偽造文書及詐欺得利犯行，辯稱：當時係因涂育禎反悔，不願意繼續投資系爭不動產，所以才與涂育禎協議先結算投資款，並償還其中23萬元，涂育禎亦同意先將房屋單獨登記在連恩政名下，俟伊出售後再償還其餘款項云云。

經查：

㈠、被告與涂育禎合資向原所有權人楊月妹購買之門牌號碼為台北縣永和市○○路42巷6弄6號4樓之房屋暨基地，於84年4月26日送件，同年月29日辦畢所有權移轉登記於涂育禎及被告指定之李若寰、連恩政，各以2分之1之應有部分登記為共有，系爭不動產又於84年5月12日辦畢李若寰2分之1之應有部分移轉登記予被告所指定之登記名義人連恩政，系爭不動產全部成為登記連恩政單獨所有，嗣系爭不動產另以買賣之原因，於85年8月28日辦竣所有權移轉登記予丁秀枝，有台北縣中和地政事務所建築改良登記簿在卷可查（見92年度偵字第21568號卷Ⅰ第124頁、第125頁）。

㈡、被告與涂育禎就合資購買系爭不動產，曾於84年3月9日簽署「共同買賣房屋」書，約明：「茲陳春芳、涂月嬌共同買入台北縣永和市○○路42巷6弄6號4樓，總價款叁佰陸拾萬元整，貸款貳佰貳拾元（應係「貳佰貳拾萬元」之誤）整，尚餘壹佰肆拾萬元整每人出資柒拾萬元整。

由陳春芳負責。

茲收到涂月嬌第一期款貳拾萬元整9／3（指3月9日）陳春芳。

第二期款伍拾萬元，民國84年叁月拾陸日付清。

房屋貸款由陳春芳付，房屋使用由陳春芳使用」等語，此共同買賣房屋書並經被告及涂育禎親自簽名，有涂育禎所提出之共同買賣房屋書正本（見偵字第21568號卷Ⅰ第116頁證物袋）及被告所提出之影本2紙（見偵字第21568號卷Ⅰ第111頁證物袋）可稽，堪以認定被告與涂育禎確有合資購買前述不動產，並約定各指定登記名義人為連恩政及李若寰。

㈢、被告另於85年1月13日書立借條予涂育禎，載有：「茲向涂月嬌借伍拾萬元，於八十五年4月28日還清，如果沒還，永和市○○路42巷6弄6號4樓房屋由涂月嬌拍賣」等語（見偵字第21568號卷Ⅰ第68頁）。

被告書立上開借條之緣由，涂育禎稱係其於85年1月6日發現被告未經其同意，將系爭不動產擅自移轉於被告指定之人，經其找被告理論，被告始於同年月13日簽下該借條，同時交付以黎國棟為發票人、付款人為第一銀行南門分行、面額23萬元之支票。

被告則辯稱：係其同意涂育禎解約退款之要求，84年4月26日交付23萬元支票予涂育禎，口頭答應要再還涂育禎50萬元，之後始移轉涂育禎部分之應有部分歸自己所指定之人，事後涂育禎向其索討，其遂於85年1月13日再簽立上開借條等語。

惟查涂育禎於檢察官偵查中證稱：「（問：陳春芳給妳黎國棟22萬元支票的時間？）在我發現陳春芳把我偷過戶走了之後。

我是調謄本之後，才發現他把我偷過戶」，再於原審審理中結證稱：「……是在85年1月6日，我發現上開房地被單獨過戶在連恩政名下，那是調謄本才發現的……之後我找連恩政，連恩政說他是人頭……找被告出來的，結果被告就拿這張黎國棟的支票給我……」、「（問：給你支票與簽立借據是否同一天？）印象中是同一天，因為我有問被告還有50萬元要如何處理，被告就當場簽立借據給我，是在大安高工的門口寫給我的」、「被告拿支票給我的時間應該是85年，第一次偵查中所說的84年5月應該有誤……」各等語（見偵查卷第21568號卷Ⅰ第224頁、原審卷第97、98頁），核與被告於偵查中供稱：「我借了張22萬元之支票給涂（指告訴人），我跟涂說我要去執行，等我執行完了以後再給她」、「（問：李若寰部分過戶給連恩政如何補償涂育禎？）我開一張23萬（元）票給涂，其他部分我說我慢慢還她，她也同意，是在台北市○○○路○段一所學校門口給涂的，時間是85年1月。」

、「是黎國棟開的支票，這是還涂我們共同投資房子的錢」云云（見偵查卷第21568號卷Ⅰ第94頁、201頁正面、209頁背面），及於原審審理時供稱：「我確實有寫借條給涂育禎，當時是我還涂育禎23萬元支票時，涂育禎要求我寫這張借條給她，寫得時間應該是同時」等語（見原審卷第102頁），均相符合。

應堪認定被告交付於涂育禎系爭支票23萬元及借條之日期應係在85年1月13日，且依卷附房屋建築改良登記簿所載，系爭不動產過戶至連恩政、李若寰名下，送件日期為84年4月26日（同上偵卷第124頁），與被告所辯稱之還款日期84年4月26日相同，告訴人既已同意登記為連恩政一人所有，則被告直接過戶登記為連恩政個人名下即可，何以當日仍再送件申請登記為連恩政、李若寰二人共有？再於同年5月11日登記為連恩政個人名下？徒增手續繁雜及稅款繳納問題？況依被告所供，本件既屬告訴人主動退出合資，70萬元亦非借款，何以返還合資款時須再加付3萬元之利息（見原審卷第105頁）？在在均與常情有違。

告訴人所指超過70萬元款項部分，是被告要補償偷過戶的損失（見原審卷第97頁），似較合理。

㈣、綜上，本件被告未經涂育禎同意，盜蓋李若寰印章，將系爭不動產，逕行過戶登記為連恩政所有，應堪認定，被告辯稱係其同意涂育禎解約退款之要求，84年4月26日交付23萬元支票予涂育禎，口頭答應要再還涂育禎50萬元，之後始移轉涂育禎部分之應有部分歸自己所指定之人，事後涂育禎向其索討，其於85年1月13日再簽立上開借條等語。

與上開自己於偵查中及原審之供述及卷內上述之證據不符，顯難採信，本件事證明確，應依法論科。

至於被告所提共同買賣房屋書影本上註記「茲收到陳春芳賣還款新台幣貳拾參萬元整，84.4.26還款」，其上有「涂月嬌」簽名，經法務部調查局鑑定，認其上所載「涂月嬌」簽名確為涂育禎（原名涂月嬌）所簽，此固有法務部調查局94年2月21日調科貳字第09400052670號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第128頁），惟其上之「84.4.26還款」是否確為當天還款日期，或係被告事後自行記載，尚無從證明，是此一鑑定通知書，尚難作為有利被告之認定。

又本件被告與涂育禎約定，雙方各出資70萬元共同投資購買系爭不動產，並各指定登記名義人為連恩政及李若寰，被告未經涂育禎同意，盜蓋李若寰印章，偽造土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭不動產辦理移轉登記為連恩政單獨所有，使該管公務人員將此不實事項登載在職務上所掌之土地、建築物登記謄本等公文書上，陳春芳以此種方式取得系爭不動產應有部分2分之1之所有權，自足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及涂育禎、李若寰之權益。

二、新舊法比較刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

準此而論，本案涉及法律變更之部分分敘如下：㈠修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法，最高法院97年度臺上字第1408號判決參照。

㈡被告行為後，修正後刑法刪除第55條牽連犯之規定，牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯等裁判上一罪之情形為重。

經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依牽連犯之規定論處。

㈢被告行為後，刑法第33條第5款業已修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，與修正前舊刑法第33條第5款規定「罰金：一元（按係銀元，折算為新臺幣三元）以上。」

不同。

比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。

㈣綜合本件全部罪刑比較之結果，認以修正前刑法之相關規定較有利於被告，故本案應一體適用修正前刑法之規定。

㈤又上開所謂綜其全部罪刑之結果而為比較，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決參照）。

本件被告行為後刑法第41條亦經修正，本件行為時刑法第41條係規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；

90年1月10日修正後則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；

95 年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定則修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，是90年1月10日修正後之刑法第41條第1項前段業已擴大得易科罰金之範圍，自較修正前之規定較為有利，是依該規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2 百元、3百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日，自較95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段之規定為有利於被告，比較適用之結果，本件應依90年1月10日修正後之刑法第41條第1項前段，及行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，為易科罰金之折算標準。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪。

其盜用李若寰印鑑，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

其所犯之上開3罪有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前之牽連犯規定，從一重論以行使偽造私文書罪。

又刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者舉凡行為人以詐偽不實之方法或手段欺騙他人，使之陷於錯誤，信為真實因而為財物之交付者皆是；

後者所稱財產上不法之利益，係指交付物以外，舉凡一切財產上不法之利益，不論有形抑無形，而為物所不足以賅括者，皆屬之。

本件被告施行詐術而取得不動產之「所有權」，應屬財產上之不法利益，此部分公訴人認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。

被告利用不知情之蔡麗卿辦理變更登記，為間接正犯。

其與邱麗蓉間有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

四、原審認被告上揭犯行，尚屬不能證明，而為無罪之諭知，即有未洽，檢察官上訴認原審此部分為無罪之諭知不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

至於檢察官上訴認後述不另為無罪諭知部分，亦成立犯罪，則為無理由（理由詳後述）。

爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪手段、犯罪所得、犯罪後迄未賠償涂育禎之態度，及涂育禎所受損害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告犯罪時間在96年4月24日以前，核無中華民國96年罪犯減刑條例第3條不予減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。

五、公訴意旨另謂：被告又承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，明知並無為涂育禎、黎國棟等人代為處理公司、實際經營公司之意，竟於84年4月間自行或透過邱麗蓉向涂育禎、黎國棟謊稱已在台北縣永和市○○路389號10樓之1開設土地開發公司，僅需投資20萬元，保證獲利優厚等語，並在該地擺設二手家具，使涂育禎、黎國棟信以為真，涂育禎因而於84年4 月26日自台灣中小企業銀行提領23萬元後，將其中20萬元交付被告，黎國棟亦交付20萬元投資款，詎被告收受投資款後，並未開設公司，亦未從事任何原所宣稱之業務，涂育禎始知受騙。

因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

經查：㈠公訴意旨認被告涉犯上述詐欺罪嫌，無非係以涂育禎之指訴、證人黎國棟之證言等為其論據。

訊據被告否認有何詐欺投資款之犯行，辯稱：投資公司部分是與涂育禎、黎國棟談好的計畫，當時要我擔任負責人，我不要，且涂育禎係將錢交給邱麗蓉，是邱麗蓉在管錢等語。

㈡經查：告訴人即證人涂育禎於原審審理中證稱：「被告是在永和市○○路的餐廳附近跟我說，他在大陸有經營土地開發投資公司，且經營的很好，想要在臺灣開設土地開發公司買賣土地，被告說黎國棟有幫他處理土地，已經在作業了，而且也多次在被告設立的公司與黎國棟碰面談事情。

是邱麗蓉打電話給我要我拿20萬元到邱麗蓉台北市○○路的住處給被告」、「我有去過被告承租的辦公室兩次，覺得沒有問題才投資，有看到辦公室內有一套新的沙發，也有辦公桌、電話，也有請一位接電話的小姐，被告說只要案子進來就會陸續請員工，桌子有六至八張。」

、「被告告訴我他和黎國棟的案子一直在運作，我想黎國棟都有投資，所以我也不疑有他同意投資。

後來因為就與被告在談房子投資的事情，就沒有談到公司的投資問題，也沒有追討該20萬元。

我認為被告坑騙黎國棟的土地，而且公司沒有設立登記，也沒有任何的業務進來，所以有詐騙我」等語（見原審卷第99至101頁），於本院行準備程序時以告訴人身分陳稱：「（你有去看被告所謂要開的公司？）有，被告還有請一位小姐」、「（你出資後才去現場看？）對，是在永和的福和路」（見本院卷第32頁）。

又證人黎國棟於原審審理中證稱：「我是先認識被告一段時間，被告說要開仲介公司買賣土地，我才投資被告的公司，被告向我募了20萬元。

被告有去租一個場地當作辦公室，也有買沙發、辦公桌，那裡我有去看過，但不常過去。

該公司並沒有正式設立，也沒有在做土地仲介的業務。

因為公司後來都沒有成立，所以我認為被告詐騙我20萬元」等語（見原審卷第91至93頁）。

由證人涂育禎、黎國棟所證，均可見被告確有將其二人投資之款項用於承租辦公室、購置桌、椅等辦公設備及聘僱員工，倘被告自始即無設立公司之意思而有意詐欺，當可於取得涂育禎、黎國棟二人之投資款後即捲款離去，何需另耗費成本籌設辦公處所，可見被告並無何詐欺之犯意。

至於公司登記部分，證人黎國棟亦證稱：「當時有約定由我當負責人，但我拒絕，後來就不了了之」等語（見原審卷第94頁），證人涂育禎、黎國棟均為公司之出資股東，而未與被告進一步協商推舉公司負責人，自亦無從申辦公司登記，則亦不能憑此認被告有何詐欺之犯行。

公訴人所舉之證據無從認定被告自始即基於為自己不法所有之詐欺犯意而向涂育禎、黎國棟集資。

此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴意旨所指此部分犯行，檢察官以此部分與被告前開詐欺有罪部分，有連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條、刑法第210條、第216條、第214條、第339條第2項、（90年1月10日修正之）刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳明珠
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。