臺灣高等法院刑事-TPHM,100,重上更(二),170,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第170號
上 訴 人
即 被 告 陳誌全
選任辯護人 楊思勤律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第784號，中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳誌全無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳誌全因積欠多張信用卡費用未繳，迄民國94年年底遭強制停卡達12張之多，遂起意販賣第3級毒品以營利。

陳誌全於95年12月19日，明知愷他命為政府公告管制之第三級毒品，不得販賣，仍以新臺幣（下同）15萬元之代價，在新竹縣竹北市○○路與中華路路口，向真實姓名年籍不詳綽號「阿當」之成年男子販入第三級毒品愷他命5包（共計毛重210.46公克，鑑定取出0.20公克用罄，包裝塑膠袋重4.66公克，鑑定估計純度約85.2％，淨重175.34公克）後意圖販賣而持有之，並擬日後分裝攜至舞廳售予他人。

陳誌全於同日下午16時40分許，持有前述販入之愷他命及供分裝毒品用之電子磅秤1具及分裝夾鍊袋一批，在新竹縣竹北市○○路檳榔攤前為警發現有異，進而查獲上開意圖販賣而持有之愷他命與分裝工具。

因認被告陳誌全所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條定有明文；

被告雖自白犯罪，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例要旨參照）。

三、訊據被告陳誌全固坦承於95年12月19日下午4時許在新竹縣竹北市○○路「濃來買」檳榔攤內為警查獲持有扣案200餘公克之第三級毒品愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批等物，惟堅決否認有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，辯稱：該些毒品愷他命係查獲前十天伊當時老大「吳峯賢」交給伊寄放的，當時伊是「吳峯賢」的小弟，「吳峯賢」說要寄放，伊不敢拒絕，後於查獲當天係「吳峯賢」打電話說「志偉」被查獲要伊將毒品撤掉，因「吳峯賢」常常到該處檳榔攤，所以伊將毒品拿到那裡要還給他，結果就被警查獲，伊因為很怕「吳峯賢」，他是竹聯幫分子，所以在偵查及第一審伊都不敢說實話等語。

四、經查：㈠被告陳誌全於95年12月19日下午4時許，攜帶第三級毒品愷他命5包至「儂來買檳榔攤」，適警方於上址執行搜索，當場為警查獲，並一併扣得磅秤、夾鏈袋等事實，均為被告所是認，且扣案在被告身上所查得之白色粉末5包，經偵查、原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1（淨重26.35公克，取樣0.20公克，餘26.15公克）及編號2至4之白色粉末（驗前總毛重182.91公克，包裝塑膠袋總重約3.46公克，取0.11公克鑑驗，總餘淨重179.34公克），確均含三級毒品「愷他命」成分，有該局96年2月12日刑鑑字第09600014878號、96年12月12刑鑑字0000000000號鑑定書等件在卷為憑（1088號偵卷第8頁、原審卷第30頁）。

㈡被告於警詢、偵查及原審雖均承稱：扣案為警查獲之毒品愷他命5包係95年12月19日下午2時許向一綽號「阿當」之人以15萬元買入，要供自己施用，因為一次買多比較便宜云云（見警詢卷第6-8頁95年12月20日警詢筆錄、1501號偵卷第7-8頁95年12月20日訊問筆錄、1088號偵卷第13-14頁96年6月8日訊問筆錄、原審卷第20-21頁、第176-177頁）。

惟檢察官迄未能舉出確有「阿當」其人存在；

且被告之經濟狀況，依其於偵查、原審中所稱於案發期間失業，並積欠大量卡債（1051號偵卷第7頁、原審卷第182頁），及其遭強制停止使用信用卡達6張之多，最近一次停卡日期係於94年12月21日，強制停卡原因係消費款未繳，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表1份存卷可參（1088號偵卷第28頁），顯然被告當時已極為拮据，則在此等困窘情形下，是否確有15萬元資力一次購買大量毒品，亦甚有疑問。

況被告於上訴審即改稱：扣案毒品愷他命非伊向「阿當」所買，係「吳峯賢」所有寄放在伊那裡，查獲當天係「吳峯賢」打電話說「志偉」被查獲要伊將毒品撤掉，因吳峯賢常常到檳榔攤所以將毒品拿到那裡要還給他，「吳峯賢」係竹聯幫分子，伊係其小弟，伊怕「吳峯賢」找麻煩，怕家人有危險，所以之前不敢說實話云云（上訴審卷第33頁、第58頁反面），嗣後於本院更一審、更二審則均為同一辯解（更一審卷第44、45頁、更二審卷第31頁背面、50頁背面）。

是被告雖曾自白稱扣案毒品愷他命為其所購買而來，惟其後即翻異前詞，則其先前自白之真實性非無可疑，自應再依卷證詳為審究。

㈢被告係於95年12月19日下午4時在上址檳榔攤遭警當場查獲持有扣案愷他命5包，已如上述，惟依偵查卷附本案搜索票上所載（警詢卷第12頁），受搜索人為「吳峯賢」，年籍為67年6月29日出生，身分證字號為「Ｚ000000000」，故警方原偵辦販賣毒品之人應係「吳峯賢」，確實並非被告。

再當日執行搜索及查獲之經過情形，依證人即警員賴英門於原審所證：「當天我們中午約12點多1點之間到該處，當日至新泰路濃來買檳榔攤是準備要查緝竹聯幫份子吳峯賢及其幫眾有關槍械及毒品案件，先觀察一下子之後，發現檳榔攤內確實有人，本來研判吳峯賢已經在內了。

於是入內依法執行搜索。

結果當時檳榔攤內只有林宏明及2至3位的男子在內。

確定吳峯賢不在後，我們還是繼續搜索，．．．突然有一個年輕人騎1台黑色的摩托車直接就停在檳榔攤正門口，我們屋外埋伏的同仁也有電話通知我說有人接近了，同時我們也看到了。

這個年輕人他也不知道屋內發生什麼事情，就很習慣的走進來了。

同時他從摩托車的腳踏板上提進一紙紙袋，一進門就立刻放在左手邊檳榔攤上的傳統辦公鐵桌。

然後我們就立刻跟他表明警察在搜索，要盤查他的身分。

他表情就很緊張，跟我們說他是來買檳榔的。

講的很敷衍，說他只是來買檳榔的，既然我們在搜索，他就要離開了。

結果我就馬上很快問他一句，這紙袋誰的？他居然跟我說那不是他的。

我有問他這不是你剛剛從摩托車上面提進來的嗎？他否認。

因為紙袋並沒有封，光是從外面看就看到裡面有類似行動電話配件盒的東西及白色粉末包。

白色粉末包是透明包裝袋，很明顯就可以看到。」

、「（他當時有沒有說為何要拿K他命過來？）這部分我忘記了。」

、「（當時被告陳誌全下車除了拿紙袋下車，有無要停留的意思？）有要停留的意思，被告進來就把袋子擺在桌上，而不是提在手上，表示他有要停留的意思，而且他當時機車已經熄火。」

、「本案有實施通訊監察。

除了本案的槍砲外，有額外發現有組織幫派、販賣K他命的情形，一、二級毒品雖不明確，但是三級毒品K他命是很明確。

庭呈本院有關被告陳誌全的通聯及我們監聽到的通訊監察譯文。

陳誌全並非監察對象，他是與監察對象通話。」

等語（原審卷第48、49、50頁）。

再依原審卷附證人賴英門警員所提之通訊監察譯文，查獲當日95年12月19日15時25分，吳峯賢確實撥打電話予被告，內容為：（譯文見原審卷第78頁）【吳峯賢0000000000→被告0000000000】吳峯賢：你家你東西撤掉。

被 告：啥？吳峯賢：志偉被抓走了，你家裡不要放東西。

被 告：喔喔．．．好好好。

㈣依上開證人賴英門證言及通訊監察譯文，可知，警方於95年12月19日中午過後即抵達上址檳榔攤執行搜索，被告於該日下午3時25分即接到「吳峯賢」來電指示被告要將「東西撤掉」，被告隨即於下午4時許攜帶扣案毒品愷他命到達檳榔攤為警查獲，則被告所辯：扣案毒品乃「吳峯賢」所寄放，接到「吳峯賢」來電後，就拿到「吳峯賢」常停留之檳榔攤要還給他一節，並非全不可信。

又若該毒品係如檢察官所指稱乃被告一次大量購得欲販售他人賺取差價，則被告應係分裝小包伺機販售才是，又何須於接獲「吳峯賢」來電後，即將該重達二百多公克之毒品愷他命5包全部一次攜帶外出之理？再對照證人賴英門所證，證人親見被告一進檳榔攤即將該裝有毒品之紙袋放在辦公桌上，故被告當時之外在表現，與其所辯帶毒品到檳榔攤的目的係要將毒品歸還予「吳峯賢」一情，亦屬相合。

又依偵查卷所示，被告於95年12月19日下午被查獲後，於95年12月20日晚間9時4分許經檢察官訊問後，諭令5萬元交保，惟依原審卷附證人賴英門所提出之監察譯文所示，「吳峯賢妻」於95年12月20日22時26分亦撥打電話予被告，內容為：（譯文見原審卷第78頁） 【吳妻0000000000→被告0000000000】吳妻：喂，你誰？被告：出事情，我剛交保而已。

吳妻：誌全？被告：對啊。

吳妻：啊宏明咧？被告：在這裡。

吳妻：啊志偉咧？被告：我們不要說名字不要說名字。

吳妻：喔，好啦好好好。

被告：你們越早離開越好。

吳妻：我們來到這邊問你就說沒有你這個人啊。

被告：誰？吳妻：地檢署這邊啊。

被告：你們怎麼跑來這邊啦？吳妻：嗯。

被告：啊你老公咧？吳妻：回去在講啦。

被告：喔你們怎麼跑來這邊．．．。

吳妻：啊找不到你老婆來幫你交保，不然誰要幫你交保。

被告：喔喔喔．．．，你們快閃快閃…。

吳妻：好啦好啦。

可知，被告甫交保離開地檢署即與警方認定係「吳峯賢妻」之女子聯絡並為上開對話，且依「吳峯賢妻」所述，為被告辦理交付一事亦係其所安排，若扣案毒品愷他命係被告向他人購買欲伺機販售，則「吳峯賢妻」又何須如此關切？甚至為被告辦理交保，均足證被告於95年12月19日下午在檳榔攤遭警查獲持有扣案毒品愷他命一事，與「吳峯賢」確有關連，被告嗣後所辯扣案毒品愷他命係「吳峯賢」寄放一情，有相當可信性。

而被告於當時既均聽命於「吳峯賢」行事，為「吳峯賢」之小弟，「吳峯賢妻」於其被查獲時又極為關心，則在此等情況下，被告一時於偵查及原審中為迴護「吳峯賢」而未供出實情，尚屬人情之常，其於本院審理時所辯偵查及原審中之自白並非事實一節，並非無稽。

五、被告所辯扣案毒品愷他命係「吳峯賢」所寄放，原先所自白係其所購買而來並不實在一節，本院認為非全然不可採信，已如上述。

至公訴檢察官於本院審理論告時復指稱：即使被告辯解為事實，惟被告為「吳峯賢」保管大量毒品，二人實為一夥，且依卷附其他譯文，被告似與其他人亦談及販賣毒品之事，故被告應係與「吳峯賢」共同販賣第三級毒品等語。

然查：被告均否認知悉「吳峯賢」有無販賣毒品愷他命予他人行為，且檢察官於偵查中亦未傳訊「吳峯賢」到案查明其有無販賣第三級毒品犯行，及本院依搜索票上記載「吳峯賢」上開年籍資料查詢結果，「吳峯賢」已因案經苗栗地檢、新竹地檢分別於97年、99年間通緝，迄今仍未到案，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑（本院卷第37頁），顯然「吳峯賢」其人已逃亡多年，行方不明，不可能期待其能以證人身分到庭，自不待言；

且遍查全卷，亦無有何證據足以證明「吳峯賢」於95年12月間有確有販賣第三級毒品行為，及被告受「吳峯賢」指示保管扣案毒品，即係基於與「吳峯賢」共同販賣第三級毒品之故意而為，檢察官指稱被告為「吳峯賢」保管扣案第三級毒品，應與「吳峯賢」共同販賣第三級毒犯行一節，尚屬牽強。

再依原審卷附證人賴英門所提之警方監察譯文所示，被告雖曾於95年11月30日至95年12月18日間，以其所使用之0000000000號行動電話與綽號「太子」所使用之0000000000之通話聯繫（譯文內容見原審卷第75-77頁），綜觀卷附上開對話譯文內容，雖然二人間對話疑似太子欲向被告購買某物且故意於電話中隱晦之，亦甚可疑，惟難以推認該對話必與扣案之第三級毒品有何直接連關，亦不能以此為被告不利之認定。

六、綜上所述，被告於偵查、原審中雖曾自白稱扣案200公克以上之毒品愷他命5包係其於95年12月19日下午2時許，以15萬元之價格，向綽號「阿當」之不詳男子價購而來，檢察官及原審判決並據此推認被告犯販賣第三級毒品罪；

惟被告於本院上訴審、更一審、更二審時已改稱扣案毒品愷他命係受「吳峯賢」指示保管，始加以持有，因接獲「吳峯賢」來電故攜帶至「吳峯賢」常出入之檳榔攤欲歸還之而遭警查獲等情，尚與卷證相合，非全然不可採信；

而被告最初之自白與其當時資力狀況明顯不符，且無任何其他證據足以證明確有「阿當」其人存在，依前說明，在無其他補強證據情況下，本院自難以被告上開自白為其論罪之依據，即應為其有利之認定，且被告行為時之毒品危害防制條例規定，被告於本案所為之持有第三級毒品行為並不處罰【現行毒品危害防制條例第11條第5項關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之處罰，係於被告行為後之98年5月20日始修正公布】。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

原審疏為詳察而為被告有罪及科刑判決，自有未合。

被告上訴否認犯罪，認有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知無罪判決如主文第二項所示，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日