臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,112,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第112號
上 訴 人
即 被 告 張子芮
選任辯護人 陳德峰律師
林于樁律師
賴以祥律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2384號，中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵緝字第1534號），提起上訴，本

主 文

原判決撤銷。

張子芮無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：張子芮（原名張雅嵐，下稱被告）於民國九十七年間經由楊姓友人認識凌志成，二人係朋友關係。

緣羅燕寧（即凌志成前妻）於九十八年五月底六月初某日，委請凌志成代詢變賣祖母綠項鍊一條、耳環一對、戒指一只及藍寶石項鍊、手鍊各一條、耳環一對事宜，凌志成乃於九十八年六月三日詢問張子芮，張子芮表示：伊有門路，可以找到買主高價收購云云，凌志成隨即通知羅燕寧攜帶上開珠寶至凌志成位在臺北市○○○路○段九十號二樓之一（起訴書誤載為臺北市○○○路○段八九號二樓之三）辦公處所，由凌志成將上開珠寶交付被告。

然被告於收取上開珠寶後，因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，將上開珠寶侵占入己，於九十八年六月四日某時許，由不知情之林文泉陪同前往臺北市○○街一０六號「大千動產質借（即典精品當鋪）（下稱典精品當鋪）」（起訴書誤載為「大千當鋪」），質押上開珠寶得款新臺幣（下同）一百萬元。

案經凌志成訴由臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。

因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。

又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。

若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，此有最高法院四十一年度台非字第五七號判例意旨可資參照。

三、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。

本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下述業經調查之供述及非供述證據方法之證據能力，均表示無意見，同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未就本案之證據方法聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲經本院審酌本案供述或非供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

四、實體方面：公訴人認被告涉犯侵占犯行，無非係以被告於偵查中之供述，以及證人凌志成、羅燕寧於偵查中之證述，且有上開珠寶照片及當票各一份，為其主要論罪依據。

訊據被告堅決否認涉有上開侵占犯行，辯稱：受託持有上開珠寶後，確有代尋買主，嗣因其亟需款項周轉，證人凌志成之同居人即證人曾珮榕又欠其款項未還，始經證人凌志成同意，持上開珠寶至當鋪質押一百萬元，待證人曾珮榕還款後，即可贖回上開珠寶，並無侵占上開珠寶之意。

經查：㈠上開珠寶係證人羅燕寧所有，因需款周轉亟欲變賣上開珠寶換現，委託前夫證人凌志成代尋買主，被告與證人羅燕寧間則互不相識，被告之所以持有上開珠寶，係因證人凌志成將證人羅燕寧有意變賣上開珠寶一事告知被告，被告應允可委託被告代尋買主，遂於九十八年五月二十七日，由證人羅燕寧遂將上開珠寶持至證人凌志成位於臺北市○○○路○段九十號二樓之一辦公室內交付證人凌志成，再由證人凌志成將上開珠寶交付被告代尋買主。

被告收受持有上開珠寶後，即於九十八年六月一日，在證人林文泉陪同下，將上開珠寶持至上開「典精品當鋪」，以證人林文泉名義質押借款一百萬元，於九十八年六月四日贖回上開珠寶後，同日又以證人林文泉名義持向「大千當鋪」質押借款一百萬元，並由被告繳付利息。

嗣於九十八年十二月十六日，始由證人凌志成代繳三個月質押借款利息共計六萬三千元，並於九十八年十二年二十五日，由證人凌志成代償一百萬元及代繳利息一萬五千四百元後，向「大千當鋪」贖回上開珠寶予證人羅燕寧等事實，業經被告於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序中供述：「有的，但是日期為九十八年五月二十七日先由凌志成打電話給我稱，他前妻羅燕寧會拿上述珠寶來給我‧‧‧」（偵字第一四二三九號卷第七頁反面）、「‧‧‧當時我、凌志成、羅燕寧都在場，珠寶是羅燕寧交給凌志成，凌志成再交給我‧‧‧」（偵緝字第一五三四號卷第一八頁）、「（所以羅燕寧交珠寶當天，是你第一次看到羅燕寧？）是的。」

（原審卷第三四頁反面）、「（珠寶何時拿到？）五月下旬，我當了二次，六月一日我就當了一次，金額壹佰萬元‧‧‧過程中是林文泉陪我去拿錢、去當舖典當‧‧‧當舖就是延吉街的大千當舖，二次都是同一間當舖，第一次也有開當票給我。」

（本院卷第五八頁）等語綦詳，並經證人凌志成於偵查中及原審審理時、證人羅燕寧於偵查中分別證述：有在證人凌志成上開辦公室內，透過證人凌志成將證人羅燕寧所有之上開珠寶持交被告委其代尋買主，遭被告持向當鋪典當借款一百萬元，嗣由證人凌志成代償本金及利息後贖回上開珠寶等語在卷（偵字第一四二三九號卷第二八頁；

偵字第一五三四號卷第一七頁；

原審卷第三０頁至第三二頁），以及證人林文泉於警詢、偵查及本院審理時證述屬實（偵字第一四二三九號卷第九頁、第一０頁、第二八頁、第二九頁；

本院卷第一三七頁反面至第一三九頁）。

且有上開珠寶照片、「典精品當鋪」所出具之贖回暨繳息證明、當鋪資料、當票、「典精品當鋪一００年四月十三日一００典字第００二號函寄函覆證人林文泉身分證件、典當紀錄資料各一份（他字卷第二九二九號卷第二頁至第七頁；

本院卷第六九頁至第七一頁）在卷可稽。

此部分之事實，洵堪認定。

是證人凌志成對於被告取得證人羅燕寧所有之上開珠寶之時點，於偵查中及原審審理時證稱：渠係在九十八年六月三日，將上開珠寶交付被告代尋買主云云（偵字第一四二三九號卷第二八頁；

原審卷第三二頁），顯不符實，不足採信。

㈡是本案之爭點即在被告取得上開珠寶代尋買主期間，將之持向「典精品當鋪」質押借款一百萬元時，有無經證人凌志成、羅燕寧同意。

亦即被告主觀上有無易持有為所有，將上開珠寶侵占入己，立於所有權人地位，擅自處分質押借款周轉之不法所有意圖。

就此，證人凌志成於偵查中、原審及本院審理時，雖均證稱：並未同意被告典當上開珠寶借款云云。

然酌諸證人凌志成就渠究係何時、如何得知上開珠寶遭被告持向「典精品當鋪」質押借款一事，於偵查中原證稱：「（何時交給張子芮？）九十八年六月三日。」

、「（何時發現被典當？）九十八年六月四日，因為他當天把盒子還給我，他說裡面的東西他急用，拿去軋票。」

云云（偵字第一四二三九號卷第二八頁），明確指出被告係在九十八年六月四日即渠交付上開珠寶翌日，經被告親口告知業將上開珠寶質押借款，始知上情云云。

旋又改口證稱：「過了好一段時間才跟我說的，她都避不見面，後來她把當票給我前妻羅燕寧，我才知道我的東西被當掉了。」

云云（偵緝字第一五三四號卷第一三頁），意謂係在將上開珠寶交付被告後一段期間，因被告將上開珠寶當票交付證人羅燕寧，始自證人羅燕寧處輾轉得知被告質押上開珠寶借款云云，先後不一，互異其詞。

且證人凌志成嗣於原審審理時證稱：渠在將上開珠寶交付被告翌日得知被告典當上開珠寶借款一百萬元後，未敢立即告知證人羅燕寧，時隔二、三個月（又改稱一個月）後，始向證人羅燕寧托出上開珠寶業遭被告典當借款之情云云（原審卷第三一頁反面、第三二頁正反面），亦與渠於本院審理時所證述：「（你是直到羅燕寧拿當卡給你，你才知道珠寶被告拿去當掉了？）對，因為當時被告一直不敢跟我聯絡。

」、「（是否記得羅燕寧是在你將珠寶交給被告之後多久，才給你當卡的？）幾個月後，我拿到當卡的時候珠寶已經流當了。」

、「（在你從羅燕寧那拿到當卡之前，這段時間都找不到被告嗎？）是的‧‧‧」云云（本院卷第一三六頁反面、第一三七頁）不符。

是以，證人凌志成上開所證各節，實難採信，渠於偵查中、原審及本院審理時證稱：並未同意被告暫持上開珠寶質押借款周轉云云之真實性，已非無疑。

㈢又被告係在證人林文泉陪同下，由證人林文泉出名質押上開珠寶借款前，事前確有詢問證人凌志成，經證人凌志成同意後為之，且在質押上開珠寶後，仍有繼續尋找買主，為供買主鑑賞，並有於九十八年六月四日贖回上開珠寶供買主鑑賞，因買方出價過低未成交，同日遂再經證人凌志成同意，二度將上開珠寶持向「典精品當鋪」質押借款等情，除經被告於原審及本院審理時供述在卷外，復據證人林文泉於本院審理時證稱：「（九十八年六月一日典當珠寶之前，你和張子芮有沒有找過凌志成？）有，同天早上先去凌志成民生東路的公司，之後才去典當。」

、「張子芮說有色珠寶不好賣，她六月一日要繳稅金‧‧‧張子芮有提說不然她先拿去當，等曾珮榕還她前後再把珠寶贖回來。」

、「（九十八年六月四日是誰去贖回這批珠寶？）我跟被告。」

、「六月三日晚上被告打給我，說有人要看這批珠寶，但當初典當時是用我的身分證當的，所以他希望我跟他去贖回。」

、「（你在贖回這批珠寶前，和張子芮有沒有再找過凌志成？）有，早上我去仁愛路載被告時，她叫我先去找凌志成，當下被告有拿錢給凌志成看說有人要買珠寶，他要去贖回來給買家看，凌志成說好，我又開車載被告去大千當鋪把珠寶贖回，又載她去土城給買家看。」

、「（在土城時，除了買家當場還有誰？）我都不認識，包括買家我都不認識，之前都沒有見過面，只有鄭泗森認識而已。」

「出價很離譜，伍十萬。」

、「（所以沒成交？）沒有。」

、「（沒成交後，當天被告有沒有和凌志成有再聯絡？）在我車上有聯絡，說買家出的價錢不好，買賣沒有成交，她說要再拿回去大千當鋪當。」

、「（電話中有沒有聽到凌志成怎麼回答？）聽到說也只能這樣。」

等語綦詳（本院卷第一三七頁反頁至第一三八頁反面）。

且經證人鄭泗森即介紹買家鑑賞上開珠寶之人，於本院審理時證稱：「我跟被告認識很久，她是台商我是通路‧‧‧她說有人欠她錢，還說有一批珠寶，問說有沒有朋友喜歡，我說有就幫你介紹，後來找到一個朋友在土城要看貨，所以那天我們就約在土城一起去給我朋友看，我認識的那個叫大胖的，他們有三、四個人，我對珠寶不認識，就讓他們在會議室自己看，裡面的細節我也沒參與，出來後價錢等也沒跟我講，好像是價錢有落差，就解散了。

時間上應該是在六月份那時候的。」

、「應該都是從當舖拿出來的‧‧‧」等語無訛（本院卷第一四０頁反面、第一四一頁）。

雖證人鄭泗森對於該次介紹有意購買珠寶之友人，與被告約在新北市土城區鑑賞上開珠寶之時間證述係在九十八年六月份，然上開所證內容核與被告供述及證人林文泉上開所證情節相符，且無在九十八年六月份贖回上開珠寶之紀錄，是證人鄭泗森對於為被告介紹買家鑑賞上開珠寶時間之證述，顯係因時間久遠，記憶錯誤所致，無礙於證人鄭泗森上開證述之證明力。

據此，堪認被告辯稱：受託持有上開珠寶後，確有代尋買主，嗣以上開珠寶質押借款前，亦確有經證人凌志成同意等語屬實可採。

㈣再自證人凌志成就渠將上開珠寶交付被告之時點，於偵查中及原審審理時之證述，已有不實之處，以及證人凌志成於原審審理時證稱：證人羅燕寧在交付上開珠寶後第二天，不斷向渠詢問變賣上開珠寶之進度時，渠雖已知上開珠寶業遭被告質押借款，然仍未據實以告，而係杜撰上開珠寶業由獨家報導總裁攜至大陸予買家鑑賞，直至二、三個月後（嗣改稱一個月），因被告無法交還上開珠寶，始將上開珠寶業遭質押借款一事告知證人羅燕寧（原審卷第三二頁正反面），得知上開珠寶遭被告擅自質押借款後之反應，顯與常理有違等情觀之，若非被告在將上開珠寶質押借款周轉應急時，確經證人凌志成同意後為之，則證人凌志成何庸於偵查中及原審審理時，一再虛偽證稱渠交付上開珠寶之時點，係以上開珠寶之當票日期即九十八年六月四日為準，亦即係在被告持以典當借款前一日即九十八年六月三日將上開珠寶交付被告云云，企圖製造被告係在取得上開珠寶後翌日立即質押借款，不可能經渠同意之假象，藉以掩飾被告實係在九十八年五月二十七日取得上開珠寶後數日，始因無法立即尋得買主，又亟需款項周轉，進而向渠提及可否持上開珠寶質押借款周轉之情。

再佐以被告與證人凌志成本為朋友關係，在本件案發時，被告與證人凌志成之同居人即證人曾珮榕間有金錢借貸糾紛，屢向證人曾珮榕催討未果，轉而要求證人凌志成代證人曾珮榕出面處理債務一節，亦迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷，並經證人曾佩榕於偵查中證述：確有陸續向被告借款等語屬實（偵緝字第一五三四號卷第一八頁），參以被告與證人凌志成間本有情誼，證人曾珮榕尚積欠被告款項未還，而上開珠寶價值不斐，欲於短期內尋得買主，又非易事等情，足認被告辯稱：因其證人曾珮榕積欠款項未還，其亟需款項周轉，證人凌志成遂同意其持上開珠寶至當鋪質押借款，待證人曾珮榕還款即可贖回上開珠寶等語，非虛可採。

㈤況證人羅燕寧係將上開珠寶持交證人凌志成代為變賣換現，證人凌志成受託後，再將上開珠寶持交被告委其代尋買主，已如前述，並經證人凌志成於偵查中及本院審理時證稱：「‧‧‧羅燕寧委託我賣。」

、「羅燕寧是把珠寶拿給我，我再交給張子芮」、「‧‧‧羅燕寧跟張子芮不認識怎麼會把這個珠寶交給張子芮‧‧‧」等語（偵緝字第一五三四號卷第一三頁；

本院卷第一三五頁），以及證人羅燕寧於偵查中證稱：「我急需用錢，請凌志成幫我變現。」

等語（偵緝字第一五三四號卷第一七頁）在卷，是被告在其係受證人凌志成委託變賣上開珠寶，而非受證人羅燕寧委託，且與證人羅燕寧又互不相識之情形下，縱被告明知上開珠寶係證人羅燕寧所有，然在受託代尋買主期間，關於是否業已覓得買主、有無出價、所欲購買品項、付款方式等進度及細節，衡常亦係與證人凌志成聯絡，透過證人凌志成徵詢證人羅燕寧意願後，再由證人凌志成將證人羅燕寧之意向轉知被告，被告當可信賴證人凌志成所告知之內容，與證人羅燕寧之意無異。

同理，被告在受託期間，將上開珠寶質押借款周轉前，僅向證人志成詢問可否暫時先持上開珠寶質押現款，經證人凌志成同意後，認此即係證人凌志成徵詢證人羅燕寧同意之結果，遂未再與證人羅燕寧確認，逕以上開珠寶質押借款，亦與常理無違。

不得以被告未再親自與證人羅燕寧聯繫確認，逕認其主觀上有易持有為所有，擅自處分上開珠寶之不法所有意圖。

且若被告係在未透過證人凌志成徵得同意情形下，擅自質押上開珠寶借款，則被告掩飾上情已有未及，豈有可能在其自當鋪贖回上開珠寶供證人鄭泗森介紹之買家鑑賞事畢後，立即向證人凌志成回報因買方出價過低未成交，故欲再將上開珠寶持回當鋪質押借款之理。

總此，堪認被告主觀上並無侵占上開珠寶之意甚明。

㈥綜上所述，被告上開所辯，既屬可採，依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告主觀上確有易持有為所有，將上開珠寶予以侵占入己，擅自處分質押借款之不法所有意圖之程度。

縱被告被告在以上開珠寶質押借款後，無力贖回上開珠寶及如期繳付利息，亦屬民事債務不履行之問題，與侵占罪之要件不合。

此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之上開侵占犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。

五、原審經審理後，未察上情，遽以侵占罪對被告論罪科刑，判處被告有期徒刑一年，認事用法，顯有違誤。

被告堅決否認犯行，據以提起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，對被告為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百六十四條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日