臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1610,20120112,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1610號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳龍潭
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2990號，中華民國100 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28420 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳龍潭意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳龍潭受林衡立（民國96年5 月31日身歿）之委託，為林衡立及其共有人仲介土地買賣事宜，因而可取得價差作為佣金之報酬。

民國95年8 月間，陳龍潭仲介林衡立及其共有人與林承祺，就林衡立及其共有人所有坐落於臺北市○○區○○段四小段第566號、第566之1號、第566之3地號土地成立買賣預約，林承祺旋於95年8月24日、同年9月25日、27日分次給付共新臺幣（下同）800萬元予陳龍潭，再於同年月30日在新北市○○區○○路1號14樓之8與陳龍潭簽訂仲介協議書，約定立約時支付800萬元土地買賣訂金予陳龍潭（事實上已給付完畢，即上開給付之800萬元），作為處理地上物、繳納共有人中有未繳交之遺產稅等相關買賣土地過戶事宜之支出，並約定陳龍潭於取得該筆土地符合土地法第34條之1第1項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」

規定得處分共有物之共有人人數同意時，林承祺應給付全部買賣價金及佣金予陳龍潭代收，再由陳龍潭將土地買賣價金交付予林衡立及其共有人，陳龍潭則為林衡立及其共有人將上揭土地過戶予林承祺，茍陳龍潭無法取得符合土地法第34條之1規定之共有人人數同意時，陳龍潭應將林承祺所交付之訂金返還，詎陳龍潭取得上開訂金後，並未依約留作處理地上物及稅金等相關買賣土地過戶事宜，竟易持有為所有，旋於取得款項之當日或翌日將該款充作自己公司周轉之用，將之侵占入己。

嗣上揭土地之處分，無法取得符合土地法第34條之1規定共有人人數同意，林承祺無法取得上揭土地，陳龍潭遂於96年10月8日與林承祺解除上揭土地仲介之協議，然上開800萬元訂金，因陳龍潭已用罄而無法返還。

二、案經林承祺訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告於本院審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳龍潭固不否認於上開時地與告訴人林承祺簽立上開協議書，並已先後收受其交付合計800 萬元之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊未受告訴人林承祺委任，林承祺要買林家的土地，伊去向林家買，中間的差額算伊之佣金，該800 萬元是買賣土地的價金，這筆錢要給伊拿去運作土地的出售，涵蓋伊之報酬，林衡立不管伊收這800 萬元的事，伊的收入佣金他不管，祇要把土地價金付清給他就好，且當初曾向告訴人言及自己經營之公司經濟不好，要告訴人先付訂金，幫伊公司渡過財務危機，且向告訴人說如買賣不成就當作向其借的錢，伊願意還款，沒有不法所有意圖等語。

二、經查：㈠被告仲介前揭臺北市○○區○○段四小段第566 號、第566之1 號、第566之3 地號土地買賣，而出面與告訴人林承祺簽立土地（預約）買賣契約書、協議書，並於95年8 月24日、95年9 月25日、同年月27日先後收受告訴人林承祺所交付300 萬元、300 萬元、200 萬元合計800 萬元，被告於收受後，旋於當日或翌日將之挪用，轉為自己私人週轉之用，事後未能依約完成上開土地（預約）買賣契約書之義務，遂與告訴人林承祺於96年10月8 日解除協議書，至今仍無法返還800 萬元予告訴人林承祺等情，迭據被告於原審及本院審理時坦承無訛，核與告訴人林承祺指訴情節相合，此外，並有告訴人林承祺所提出95年9 月30日協議書影本、土地（預約）買賣契約書影本、95年8 月24日300 萬元請款單影本及面額300 萬元之支票影本、台北富邦銀行95年9 月25日、95年9 月27日匯款委託書影本、台北市○○區○○段四小段566、566 之1 、566 之3 地號土地謄本影本、被告所簽發票號257629、面額800 萬元之本票影本、上海商業儲蓄銀行之票號HCA0000000、面額800 萬元、票號HCA0000000、面額200萬元、票號HCA0000000、面額200 萬元、票號HCA0000000、面額200 萬元、票號HCA0000000、面額200 萬元之支票及其退票理由單影本各乙份在卷可資佐證，此部分事實臻為明確，被告挪用上該80 0萬元，亦無疑義。

㈡被告於偵查初時即已坦陳其為地主林衡立之代理人（見他字第1958號卷第61頁），核與證人即系爭土地共有人之一林衡達供證：「（你與林衡立是何關係？）我們是同父異母的兄弟關係。」

、「（林家土地是否有透過陳龍潭去賣？）有。

」、「（臺北市○○區○○段566 、566-1 、566-3 地號土地，是否有透過陳龍潭出售？）應該是有。」

等語相合，再依被告於95年9 月30日簽立協議書時，不僅係以「林衡立被委託人（即上開協議書之乙方）」之名義為之，而非以被告「陳龍潭」本人之名義行之，且被告於上開時地所交付告訴人林承祺之上開土地（預約）買賣契約書中，亦係以上開土地之所有人之被委託人之名義簽立者，亦非以被告「陳龍潭」本人之名義為之，足認被告於上開時地與告訴人林承祺簽立上開協議書及先後收受上開合計800 萬元時，確係以出賣人林衡立之「被委託人」地位即出賣人林衡立之代理人所為，再揆諸上開土地（預約）買賣契約書約定「立契約人買受人林承祺，出賣人林衡立公同共有人等廿五人茲為預約買賣土地事件，雙方訂明條件如下：.... 」 及上開協議書第五條亦約定「甲方（即告訴人林承祺）同意簽訂本書時，支付新台幣捌佰萬元整給乙方作為『訂金』，.... 」 等語，亦堪認告訴人林承祺於上開時間所先後交付被告合計800 萬元之款項，應屬其向出賣人林衡立等公同共有人等廿五人買受台北市○○區○○段四小段566 、566 之1 、566 之3 地號土地之「買賣訂金」，已因定約交付轉讓，非屬告訴人林承祺所有，被告挪用，固無須得其同意，然被告收受之800 萬元款項，既係以出賣人林衡立之「被委託人」所為，則其持有之800 萬元應認為出賣人所有之物，非經出賣人同意，不得擅自處分。

㈢被告將上該出賣人之物800 萬元擅自處分，作為自己公司周轉之用，易持有為所有，有不法侵占意圖，茲析述如下：⒈被告受出賣人林衡立之委託，處理仲介土地事宜，其間雙方如何約定？究授權範圍如何？被告迄未能提出證據供本院查證。

又因林衡立業已死亡，而無從訊問查悉，然依被告於原審中供述林衡立不知道也不需要知道我收這800 萬元的事（見原審卷第139 頁），可見林衡立就此被告取得800 萬元乙節，毫無所悉，自無同意被告私自挪用之可言。

⒉本件偵查初時，告訴人即指稱：「（為何在訂約時未向陳龍潭索取林家委託書？）因為陳龍潭說系爭土地為共有，所有權人共25人，有一些人在國外，有一些人未繳遺產稅，所以他要先拿一筆錢去處理相關事宜，且因牽涉太多人，有些人在國外，所以無法取得委託書。」

核與證人林衡達供證：「（買賣土地之模式？）如果要賣土地的話，林衡立會叫陳龍潭拿1 份有他蓋章的契約，如果共有人同意，也會蓋章。

我們等到土地能過戶時，才會拿到錢。」

「（土地過戶前，稅金由何人支付？）要買主先墊。

契約上有寫要買主先墊稅金，但詳情我不是很知悉，因為都是陳龍潭在處理的。」

（他字第1958號卷第278 頁），證人葉慶華供證：「（有無透過陳龍潭向林家購買臺北市○○區○○段5 小段431 地號之土地？）有。

……」、「（你向陳龍潭購買土地之流程？）我跟陳龍潭接洽，會先付1 筆遺產稅保證金給陳龍潭，……」（他字第1958號卷第173 頁）等情節相合，徵之上揭土地（預約）買賣契約書第三條亦載明：「特別注意事項：本件買賣標的現登記之共有人林熊祥、顏春和已過世而未辦理繼承登記，但均已完納遺產稅；

林衡道及林熊祥繼承人中之吳林衡敬、林蕞、朱林苕、顏林希仁、林衡肅、林苾部分之遺產稅尚未完納。

※『雙方約定於本契約生效後會同向財政部臺北市國稅局申請由甲方提出保證金供乙方擔保遺產稅繳納方式取得該局核發本件買賣標的同意移轉證明書』」（見他字第1958號卷第23頁），另被告於偵查中亦坦陳先收訂金的原因，係因為簽約後要做很多事情，如果土地上有地上物，必須要處理掉等情不諱（見他字第1958號卷第288 頁），可見該筆訂金，係要留作處理地上物、繳交稅金等相關買賣土地過戶事宜，被告竟擅自挪用作為自己公司周轉之用，自有易持有為所有之不法侵占意圖。

⒊被告雖指上該款項涵蓋伊之報酬，委託人林衡立不管伊收800 萬元之事，祇要將土地價金付清給他即可，否認有何不法意圖。

查被告受林衡立委託處理上開土地買賣事宜，其可賺取差價之佣金，固經告訴人林承祺於本院審理中供明（見本院審理筆錄第8 頁），惟佣金之計算既以買賣完成後之價差為基準，本件土地買賣於被告挪用訂金之時尚未完成，被告何能計算佣金，是所辯與事理不合，委無可取。

⒋被告雖另指簽約時已向告訴人林承祺表明公司經濟不好，請其先付訂金幫伊渡過財務危機，且如買賣不成就當作向告訴人林承祺借錢云云，然告訴人否認其事，質之被告所舉在場聞見之人即證人許耀斌亦供證：「（當初被告有無跟告訴人說，他公司目前財務狀況不好，先將訂金交給他，再處理土地買賣，若是土地買賣契約不成立，再將訂金當作借給被告之借款？）我不知道。」

（見他字第1958號卷第74頁），是被告此部分說詞，亦嫌無據而不足採。

㈣綜上，本件事證已臻明確，被告侵占上開800 萬元之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

四、原審認定系爭800 萬元已非屬告訴人林承祺所有之物，而屬告訴人林承祺因簽立上開土地（預約）買賣契約書所轉讓之「買賣訂金」，固非無見，惟未審酌被告收受該800 萬元款項，係以出賣人林衡立之「被委託人」所為，被告持有之800 萬元係出賣人所有之物，被告於未經出賣人同意之情形下，擅自處分該800 萬元作為自己公司周轉之用，仍屬易持有為所有之侵占犯行，徒以被告上開所為，非屬侵占告訴人林承祺所有上開800 萬元之行為，且被告於與林承祺協議解約後遲未返還該800 萬元，應屬民事債務不履行之問題，即遽為被告無罪之諭知，自有未洽。

檢察官上訴意旨略以：被告係受告訴人林承祺委託洽談買賣土地事宜，係為告訴人林承祺處理事務之人，被告受告訴人林承祺委託先後收受其所交付上開合計800 萬元之訂金，嗣將之轉為自己公司周轉之用，則被告基於損害告訴人財產或利益之意圖，違背告訴人委託之任務，將款項挪予己用，致生損害於告訴人，縱認被告所為與侵占罪之構成要件不符，亦應該當背信之罪行等語，據以指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有可議，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告受林衡立之委託，仲介土地買賣事宜，其收取土地買賣訂金後，未將之留作處理地上物及稅金等相關買賣土地過戶事宜，竟為圖一己之私利，將之充作自己公司周轉之用，侵占之款項不少，惟斟酌被告因周轉急用，一時失慮致罹刑章，於犯後積極尋求被害人諒解，終因資力不足未能賠償和解，其就本件土地仲介本可賺取鉅額價差之佣金，或可供抵挪用金額，彌補被害人損失，徒因委託地主猝逝而不得遂，兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度，且迄未賠償林承祺之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

末查，被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金折算之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。