臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2134,20120105,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2134號
上 訴 人
即 被 告 夏忠漢
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易緝字第14號，中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第1213號、第2646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

夏忠漢結夥三人以上毀壞牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

被訴詐欺取財罪部分，無罪。

事 實

一、夏忠漢（綽號阿漢）曾有偽造文書及多次違反毒品危害防制條例前科，其中因違反毒品危害防制條例案件，先後於八十九年間，經本院以八十九年度上易字第四一四六號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；

以及於九十二年間，經臺灣板橋地方法院以九十二年度易緝字第五六號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，上開二罪自九十二年五月三十日接續執行至九十三年五月十三日縮刑期滿執行完畢，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，仍不知悔改。

二、復因於九十七年一月間，受友人張有仁之邀，駕車搭載張有仁及張有仁之友劉林坤一同前往新北市瑞芳區過港巷二之二號「顏氏古厝」觀看「顏氏古厝」防閑圍牆內庭園裡所種植，樹齡已有四十年之二棵桂花樹，得知「顏氏古厝」平日無人管理，防閑圍牆內種有二棵價值不斐之桂花樹。

竟因此萌生歹念，起意竊取該二棵桂花樹變賣換現，進而夥同廖文慶（綽號大頭）、吳孝宗（均業經判處有期徒刑八月確定）基於共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，三人議定先由廖文慶出面找妥買主，確定銷贓無虞，再下手竊取之行竊計畫後，即分由廖文慶於九十七年一月九日上午十時許，去電詢問兼營園藝場之不知情黃添寬（業經檢察官另為不起訴處分確定）有無意願購買桂花樹，並與黃添寬約定翌日中午在新北市○○區○道三號高速公路交流道出口處見面。

廖文慶遂於九十七年一月十日中午駕駛車牌號碼七Ｆ－六一八九號自用小客車搭載夏忠漢、吳孝宗至約定地點與黃添寬會合後，一行人先至新北市三峽區附近用餐，再駕車引領黃添寬至「顏氏古厝」觀看桂花樹，經黃添寬當場表示有意以新臺幣（下同）三十萬元購買二棵桂花樹後，即推由廖文慶、吳孝宗向黃添寬佯稱該二棵桂花樹係渠等以三十萬元價格購入，購買價格須高於三十萬元云云，雙方最後議定以三十八萬元成交，並約定由廖文慶負責調派挖掘及載運該二棵桂花樹之機具，待將二棵桂花樹載至指定地點，再由黃添寬支付挖掘費用及運費。

惟因廖文慶事後僅雇得不知情之高進雄所駕駛之吊卡車應允前往載運，經廖文慶通知黃添寬後，由黃添寬聯絡雇用不知情之友人陳保桂應允駕駛拖板車載運挖土機前往挖掘及載運。

聯絡抵定後，旋於翌日即九十七年一月十一日上午八時許至八時三十分許，由廖文慶駕駛上開自用小客車搭載夏忠漢、吳孝宗，在國道一號高速公路暖暖交流道出口處等候不知情之陳保桂駕駛車牌號碼三九三－ＳＬ號拖板車搭載挖土機，以及不知情之高進雄駕駛車牌號碼二三七－ＪＢ號自用大貨車（吊卡車）前來會合，先後由廖文慶駕車搭載夏忠漢、吳孝宗在前引領陳保桂駕車前往上開「顏氏古厝」，同日上午九時許抵達「顏氏古厝」後，夏忠漢、廖文慶、吳孝宗三人結夥指揮不知情之陳保桂駕駛挖土機破壞通往「顏氏古厝」之步道及防閑圍牆，使挖土機、吊車及拖板車得順利駛入「顏氏古厝」庭園內，以挖土機挖掘竊取「顏氏古厝」庭園內二棵桂花樹得手，再分別將之吊掛至不知情之高進雄所駕駛之上開自用大貨車上及不知情之陳保桂所駕駛之上開拖板車上，於同日下午三時許，跟隨廖文慶所駕駛，搭載夏忠漢、吳孝宗之上開自用小客車離開，載往黃添寬指定之桃園縣龍潭鄉三和村直坑八鄰一九號「松葉園餐廳」（起訴書及原審判決書均誤載為松柏園餐廳），依廖文慶指示將之交付黃添寬，黃添寬當場除分別給付一萬二千元運費予不知情之高進雄，以及二萬元挖掘費及運費予不知情之陳保桂外，並交付現金三十八萬元予廖文慶，經廖文慶、吳孝宗點收無誤後，由夏忠漢、廖文慶、吳孝宗當場朋分。

嗣於九十七年一月十三日，顏國勛前往「顏氏古厝」從事祭祖前環境整理時，發現入口步道及圍牆遭破壞，庭園內二棵桂花樹遭竊，報警處理，經警調閱沿路之道路監視器畫面過濾調查，自裝設在新北市瑞芳區○○○○路六號前之監視錄影畫面中，察覺九十七年一月十一日下午三時三十九分許，行經該處之廖文慶所駕駛之上開自用小客車及不知情之陳保桂所駕駛之上開拖板車涉有重嫌，於九十七年一月二十二日依陳保桂所駕駛之上開拖板車車牌號碼循線查獲陳保桂，依陳保桂所述於同年月二十三日查獲黃添寬，經黃添寬帶領於同年月二十六日上午，分別在桃園縣大溪鎮○○路○段二四二巷一九號前農地及桃園縣大溪鎮台六十六線大溪往觀音東西向快速道路一六‧二公里處，起獲業已移植在該處之二棵桂花樹，再先後依陳保桂、黃添寬所述內容、廖文慶所駕駛之上開自用小客車及高進雄所駕駛之上開自用大貨車車牌號碼，循線於九十七年二月二十九日查獲廖文慶，再依廖文慶供述內容，查知吳孝宗及夏忠漢。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查及該署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦分別規定甚明。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及真實發見之理念，強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

貳、經查：上訴人即被告夏忠漢（下稱被告）、檢察官於本院準備程序中，對於本案供述及非供述證據方法之證據能力，均表示無意見，同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未就本案之證據方法聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲經本院審酌本案供述或非供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：雖有帶領同案被告廖文慶、吳孝宗至上開「顏氏古厝」觀看桂花樹，但並未參與行竊，其係在同案被告廖文慶、吳孝宗竊取變賣桂花樹後，始知桂花樹遭同案被告廖文慶、吳孝宗竊取，事後僅有分得五千元云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦認不諱（原審卷第一六頁、第二五頁），被告係因受友人張有仁之邀，駕車搭載張有仁及張有仁之友劉林坤一同前往上開「「顏氏古厝」觀看桂花樹，得知「顏氏古厝」平日無人管理，防閑圍牆內種有二棵價值不斐之桂花樹，亦經證人張友仁於原審審理證述在卷（原審卷㈡第五八頁、第五九頁）。

而同案被告廖文慶係經同案被告吳孝宗介紹認識綽號「阿漢」之被告，由被告帶領同案被告廖文慶、吳孝宗前往上開「顏氏古厝」觀看二棵桂花樹，即由同案被告廖文慶負責賣樹事宜，經同案被告廖文慶詢問證人黃添寬有無意願購買該二棵桂花樹後，無論係帶領證人黃添寬至上開「顏氏古厝」觀看該二棵桂花樹，抑或同案被告廖文慶與證人黃添寬議定以三十八萬元成交後，雇工前往「顏氏古厝」挖掘、載運該二棵桂花樹，以及將挖起之二棵桂花樹運至證人黃添寬指定地點，被告與同案被告廖文慶、吳孝宗均有在場，被告並有在同案被告廖文慶向證人黃添寬收受三十八萬元價金後，與同案被告廖文慶、吳孝宗共同朋分花用，同案被告廖文慶分得之三、四萬元中，分款一萬元予同案被告吳孝宗，其餘款項均歸被告所有等情，亦經：⑴同案被告廖文慶於警詢、偵查及原審審理時供述：「（黃添寬說於九十七年一月十日與你前往瑞芳鎮過港巷二之二號，察看兩棵桂花樹有無此事？）有。

」、「（警方於九十七年一月十一日十五時三十九分四十二秒調閱四腳亭坑路監視器畫面車號七Ｔ－六一八九是否是你廖文慶所駕駛？是，沒錯是我廖文慶所駕駛。」

、「（夏的綽號？）阿漢‧‧‧」、「（案發當天他有陪同你挖樹？）有。」

、「（你介紹黃添寬去買樹有何好處？）就是我應得的酬勞，約三、四萬元。」

、「（三十八萬元是你收下？）是的。」

、「（夏分到多少錢？）其他都是他的，我只拿我的部分‧‧‧」、「因為黃添寬不認識夏，而且夏已把賣樹的事讓我來處理，所以我才對外說樹是我的要賣三十八萬元。」

、「我就是只拿三、四萬元，我的部分還分給‧‧‧一個叫吳孝宗，其餘都是夏拿走的，只有我們三人在場。」

、「（夏如何認識？）是吳孝宗介紹給我認識的‧‧‧」、「（提示夏忠漢口卡照片，是否認識？）認識，就是當天和我們一起去的。」

、「（看樹時夏、吳有陪同？）有‧‧‧」、「當天夏忠漢有去‧‧‧」等語（偵字第一二一三號卷第六頁、第一七三頁至第一七五頁；

原審卷㈠第一四０頁反面）；

⑵同案被告吳孝宗原審審理時供述：「我只拿一萬元而已。」

、「（廖文慶分得多少錢？）他與我拿的差不多，其他的錢都由夏忠漢拿走。」

、「‧‧‧是夏忠漢帶我們去的。

黃添寬也知道是夏忠漢帶我們去的‧‧‧」、「（你算了以後確實是三十八萬，再把錢交給夏忠漢？）對‧‧‧」、「（在本案過程中夏忠漢到底有沒有去三峽吃飯，然後跟著一起去顏氏古厝，然後在吊樹的當天夏忠漢有沒有到場？之後夏忠漢有沒有去黃添寬的園藝場，你說說看？）都有。」

、「那個大頭（即同案被告廖文慶）有認識黃添寬，然後那個夏忠漢委託大頭叫黃添寬來看樹。」

等語（原審卷㈠第六八頁、第一三九頁、第一四二頁）綦詳。

㈡且經證人黃添寬於警詢、偵查及原審審理時證稱：渠係接獲綽號「大頭」之廖文慶來電詢問有無意願購買桂花樹，約定於九十七年一月十日前往看樹，看樹當日，賣方含廖文慶及吳孝宗在內共有三人到場，一行人會合後，先至新北市三峽區附近用餐，再由廖文慶駕車引領至「顏氏古厝」觀看桂花樹，渠當場出價三十萬元，賣方由廖文慶、吳孝宗出面與渠議價，聲稱該二棵桂花樹以三十萬元價格購入，最後以三十八萬元成交，約定翌日由廖文慶負責調派挖掘及載運該二棵桂花樹之機具，待將二棵桂花樹載至指定地點，再由渠支付挖掘費用及運費。

惟因廖文慶事後僅雇得一台吊卡車應允前往載運，渠始聯絡友人陳保桂駕駛拖板車載運挖土機前往挖掘及載運，挖樹當日，渠未前往「顏氏古厝」，係將廖文慶電話告知陳保桂，由陳保桂與廖文慶聯繫，渠在該二棵桂花樹分別由陳保桂、高進雄駕車載至指定之桃園縣龍潭鄉三和村直坑八鄰一九號「松葉園餐廳」後，即當場給付二萬元挖土機費用及運費予陳保桂、給付一萬二千元運費予廖文慶持交另一名司機高進雄，並當場給付價金三十八萬元予廖文慶。

事後已將該二棵桂花樹分別移植在桃園縣大溪鎮○○路○段二四二巷一九號前農地及桃園縣大溪鎮台六十六線大溪往觀音東西向快速道路一六‧二公里處等語在卷（同上偵查卷第九頁至第一四頁、第一五頁至第一七頁、第一一三頁至第一一六頁第一三七頁之一至第一三八頁之一、第一七二頁至第一七四頁；

原審卷㈠第一二六頁反面至第一三五頁）。

並據證人陳保桂於警詢、偵查及原審審理時與證人高進雄於警詢及原審審理時分別證稱：係分別以二萬元及一萬二千元之代價，受雇駕駛上開拖板車載運挖土機以及上開自用大貨車（吊卡車）至上開「顏氏古厝」挖掘、載運桂花樹，除指揮挖土機挖掘及駕車在前引領載運桂花樹至桃園縣龍潭鄉餐廳之廖文慶外，尚有他人在場等語屬實（同上偵查卷第一八頁至第二五頁、第一一四頁、第一一五頁、第一三六頁、第一三七頁；

原審卷㈡第一八頁至第三０頁）。

以及證人顏國勛於警詢、偵查及原審審理時證稱：證人黃添寬所購買，經警在上開地點分別起獲之桂花樹二棵，係原種植在上開「顏氏古厝」圍牆內庭園裡，嗣遭竊賊入侵竊取之桂花樹無誤等語在卷（同上偵查卷第三三頁反面）。

㈢而同案被告廖文慶、吳孝宗上開所供，關於被告確有在證人陳保桂、高進雄駕車載運桂花樹至桃園龍潭鄉上開「松葉園餐廳」時，與同案被告廖文慶、吳孝宗同乘一車到場，並有在證人黃添寬給付價金三十八萬元予同案被告廖文慶後，當場與同案被告廖文慶、吳孝宗朋分現款之事實，亦經證人溫福華即受雇於證人黃添寬在上開「松葉園餐廳」內等候載運桂花樹前來，負責修剪桂花樹枝葉之人於警詢、偵查及原審審理時證稱：「（於何時何地看見「黃添寬」交付金額給「廖文慶」？交付多少？）於九十七年一月十一日十八時三十分左右，在桃園縣龍澤鄉三和松葉園交付給「廖文慶」綽號「大頭阿」的。

交付新台幣三十八萬元整。」

、「因為「黃添寬」當（十一）天的那個時間通知我前往桃園縣龍潭鄉三和村松葉園準備幫忙撿拾桂花葉，我就前往了‧‧‧」、「（夏在做什麼？）沒有做什麼，只是在那邊分錢。」

、「（提示夏忠漢的口卡照片）這人當時確實在場？）是的。」

、「（庭上這位被告是不是當時有在場？當庭指認廖文慶）有。」

、「當天庭上這位被告跟後面這位被告有沒有在松葉園餐廳用餐？當庭指認廖文慶、吳孝宗）有。」

、「廖文慶拿到錢的時候，算一算就把錢拿給一個，算一算又拿給一個這樣。」

、「（所以你有看到夏忠漢確實有出現在現場？）有，有在現場。」

等語無訛（同上偵查卷第二七頁、第一七三頁、第一九０頁；

原審卷㈠第一三六頁反面、第一三七頁、第一三八頁反面、第一三九頁反面）。

參以證人溫福華與被告之間素不相識，衡常自無設詞誣陷被告之理。

總此，足徵同案被告廖文慶、吳孝宗上開供述內容屬實可採。

㈣再核諸被告於九十八年一月十二日在經原審通緝到案後，於原審訊問時，經質之在「顏氏古厝」圍牆內所種植之二棵桂花樹遭竊當日，是否有破壞「顏氏古厝」圍牆一節，被告所供稱：「有，因為挖土機過不去。

古厝沒有門，只有圍牆，但是圍牆已經倒了一部分，我是將沒有倒的圍牆推倒再進去挖樹。」

之行竊手法（原審卷㈠第八四頁反面），復與告訴人即證人顏國勛於警詢、偵查中及原審審理時所證稱：在九十七年一月十三日至上開「顏氏古厝」從事祭祖前環境整理時，見通往「顏氏古厝」入口步道遭竊賊以挖土機碾壓破壞，圍牆亦遭推倒破壞，入內挖掘竊取種植在圍牆內庭園裡桂花樹二棵等語之「顏氏古厝」遭竊後狀況（同上偵查卷第一一二頁；

原審卷㈠第一二三頁正反面），及證人陳保桂於警詢、偵查及原審審理時證稱：當日受雇至上開「顏氏古厝」挖掘、載運桂花樹時，因通往上開「顏氏古厝」入口步道路寬不足，故有受指揮操作挖土機開路，破壞入口步道及圍牆後，再進入上開「顏氏古厝」挖掘桂花樹等語（同上偵查卷第一九頁、第一一四頁；

原審卷㈡第二二頁）之當日挖掘過程相符，且有上開「顏氏古厝」遭竊後現場照片六張、現場勘驗照片十九張（同上偵查卷第五四頁至第五六頁、第一五八頁至第一六七頁）附卷可稽。

是以，被告於警詢及偵查中均未到案，案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官對其提起公訴後，經原審合法傳喚，又無正當理由未到庭，迄於九十八年一月十二日經原審通緝到案前，均未曾與同案被告廖文慶、吳孝宗或證人顏國勛、陳保桂一同到案應訊過，無從得知同案被告廖文慶、吳孝宗之供述內容及證人顏國勛、陳保桂之證述內容情形下，若非被告有在證人陳保桂、高進雄受雇前往上開「顏氏古厝」挖掘桂花樹時在場參與，豈有供出上情之可能。

據此，益徵被告辯稱：僅有帶同案被告廖文慶、吳孝宗至上開「顏氏古厝」觀看桂花樹，並未參與行竊，其係在同案被告廖文慶、吳孝宗竊取變賣桂花樹後，始知桂花樹遭同案被告廖文慶、吳孝宗竊取，事後僅有分得五千元云云，均係事後卸責之詞，不足採信。

㈤從而，被告確有在證人黃添寬前往上開「顏氏古厝」觀看桂花樹、與證人黃添寬議定以三十八萬元成交時、翌日雇用證人陳保桂、高進雄至上開「顏氏古厝」內挖掘桂花樹、運送至證人黃添寬指定之上開「松葉園餐廳」時，全程在場參與，並有在上開「松葉園餐廳」與同案被告廖文慶、吳孝宗當場朋分證人黃添寬所給付之購樹價金三十八萬元等情無誤。

被告與同案被告廖文慶、吳孝宗就上開竊盜犯行間，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

此外，復有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各一份、道路監視錄影畫面翻拍照片及「顏氏古厝」遭竊後現場照片共四十四張、勘驗筆錄、地籍圖、空照圖及勘驗照片十九張（同上偵查卷第三四頁至第四四頁、第一三五頁、第一四一頁反面至第一四五頁、第一五八頁至第一六七頁）在卷足憑。

本件事證明確，被告與同案被告廖文慶、吳孝宗上開共同竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，係指毀壞或超越及踰越門扇牆垣而言。

被告於上開時、地夥同同案被告廖文慶、吳孝宗三人利用不知情之證人陳保桂操作挖土機推倒破壞上開「顏氏古厝」防閑圍牆後，入內挖掘竊取種植在「顏氏古厝」防閑圍牆內庭園裡二棵桂花樹之行為，自屬刑法第三百二十一條第一項第四款、第二款所定之結夥三人以上毀壞牆垣竊盜之行為。

次按被告行為後，刑法第三百二十一條條文業於一００年一月二十六日修正公布，自一００年一月二十八日生效施行。

就刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款法條文字本身並未更動，法定刑有所變更，被告行為時之刑法第三百二十一條第一項加重竊盜罪之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後之法定刑則變更為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。

經比較修正前後刑法第三百二十一條第一項之規定，修正後刑法第三百二十一條第一項並未較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第三百二十一條第一項第四款、第二款之規定。

三、核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第四款、第二款之結夥三人以上毀壞牆垣竊盜罪。

起訴意旨雖認被告係涉犯刑法三百二十條第一項之普通竊盜罪，然此業經公訴檢察官於原審準備程序及審理時當庭更正起訴法條為刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款之罪（原審易緝字第一四號卷第一四頁、第二０頁），自無庸變更起訴法條，併此敘明。

被告與同案被告廖文慶、吳孝宗間，就上開結夥三人以上毀壞牆垣竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告與同案被告廖文慶、吳孝宗上開結夥三人以上毀壞牆垣竊盜犯行，係利用不知情之證人陳保桂、高進雄為之，為間接正犯。

又被告曾有偽造文書及多次違反毒品危害防制條例前科，其中因違反毒品危害防制條例案件，先後於八十九年間，經本院以八十九年度上易字第四一四六號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；

以及於九十二年間，經臺灣板橋地方法院以九十二年度易緝字第五六號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，上開二罪自九十二年五月三十日接續執行至九十三年五月十三日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

四、原審經審理結果，就被告上開竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見。

被告仍執前詞否認犯行，提起本件上訴，指摘原判決不當，要無可採。

然原審認被告如後所述應諭知無罪之被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，係以竊盜行為充為詐欺取財之詐術行為，即實施竊盜桂花樹同時，亦係藉以詐騙證人黃添寬，表示其等確為桂花樹之所有人，被告所犯上開二罪，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪處斷，容有未洽，於法要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪手段、竟在光天化日之下，堂而皇之雇用不知情之證人陳保桂操作挖土機破壞上開「顏氏古厝」防閑圍牆後，入內挖掘行竊，所竊財物二棵桂花樹之價值，經證人黃添寬以三十八萬元予以購買，得款三十八萬元中除分予同案被告廖文慶、吳孝宗共三、四萬元外，餘均歸被告所有、所生危害及犯後飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。

貳、無罪部分：

一、本件公訴意旨另以：被告與同案被告廖文慶、吳孝宗另意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由同案被告廖文慶於九十七年一月初，以電話向不知情之證人黃添寬詐稱有種植在上開「顏氏古厝」之二棵桂花樹欲出售，繼而於九十七年一月十日中午，由同案被告廖文慶駕駛上開自用小客車搭載被告及同案被告吳孝宗，引領證人黃添寬至上開「顏氏古厝」觀看桂花樹，使證人黃添寬因此陷於錯誤，誤信該二棵桂花樹確係同案被告廖文慶、吳孝宗所有，而約定以三十八萬元之價格購買，並在將該二棵桂花樹運送至上開「松葉園餐廳」交付後，當場交付價金三十八萬元現款，向證人黃添寬詐得現金三十八萬元得手。

因認被告此部分所為，涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以同案被告廖文慶之供述，證人黃添寬、溫福華、陳保桂、高進雄、顏國勛之證述，監視錄影畫面翻拍照片、勘驗筆錄、勘驗照片及贓物認領保管單附卷可稽，為其主要論據。

而被告在與同案被告廖文慶、吳孝宗下手行竊前，確有先推由同案被告廖文慶先出面找尋買主，確定銷贓無虞，經被告與同案被告廖文慶、吳孝宗帶領證人黃添寬至上開「顏氏古厝」觀看桂花樹時，並有推由同案被告廖文慶、吳孝宗向證人黃添寬謊稱該二棵桂花樹係其等以三十萬元價格購入云云，使證人黃添寬信以為真，認該二棵桂花樹係同案被告廖文慶、吳孝宗所有，而交付三十八萬元現款予以購買等情，已如上述。

然被告與同案被告廖文慶、吳孝宗竊取該二棵桂花樹之目的，既在將之變賣換現，則其等合意推由同案被告廖文慶、吳孝宗向證人黃添寬謊稱該二棵桂花樹係其等以三十萬元價格購入云云之方式，騙使證人黃添寬交付三十八萬元價金購買該二棵桂花樹之所為，應係其等處分竊盜所得財物之行為，在法律評價上係屬處分贓物之不罰後行為，不另以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪論處。

此外，復查無其他積極證據足證被告涉有詐欺取財犯行，且因起訴意旨認被告被訴此部分詐欺取財犯行，與其上開加重竊盜犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應就此部分為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項前段，修正前刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。