臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2251,20120111,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2251號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 古度文
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1013號，中華民國100年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10214號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、古度文前於民國93年間，因誣告案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字1456號判決，判處有期徒刑5月，經本院以94年度上易字第1078號判決上訴駁回確定，於95年2月9日易科罰金執行完畢。

詎古度文仍不知悛悔，竟為牟取私利，意圖為自己不法之所有，於97年8月5日，以資金週轉不靈為由，向劉碧琴借款新臺幣（下同）35萬元，並提出未扣案登記名義人為「賴鼎文」之臺北市古亭地政事務所「臺北市○○區○○段三小段地號307號」土地所有權狀（下稱系爭307地號土地權狀）之「彩色影本」及「賴鼎文」讓渡書各1份供作擔保，以此方式施以詐術，取信劉碧琴、周火英其有相當之資力，且誤信古度文所提出前揭系爭地號307號土地權狀為「正本」，可另作貸款用途，或屆期不獲清償，仍得過戶取得系爭30 7地號之土地所有權，而誤信貸與古度文之借款債權具相當之擔保，致劉碧琴、周火英均陷於錯誤應允之，因劉碧琴不識字，隨後即於同日下午3時許，以其夫周火英之名義與古度文在其等桃園縣中壢市○○○街92號住處，共同書立借款契約，約定古度文於98年8月5日前清償借款本金，且自97年8月5日起至清償日止每月5日給付10,500元之利息後，由劉碧琴提領34萬元，周火英提領1萬元，共同將35萬元交付古度文收受。

嗣經多次催討遭拒，劉碧琴遂欲使用系爭307地號土地權狀向銀行辦理貸款，而持系爭307地號土地權狀「彩色影本」向臺灣房屋內壢直營店襄理上官涵天詢問該土地價值時，經上官涵天告知其所持系爭307地號土地權狀僅為「彩色影本」，並非「正本」後，再持系爭307地號土地權狀「彩色影本」詢問地政事務所人員該土地使用情形，經告知系爭307地號土地前於94年8月26日已遭花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮企銀）假扣押無法辦理過戶，劉碧琴發覺受騙，旋要求古度文提出系爭307地號土地權狀「正本」，惟古度文以該土地權狀正本現不在身邊為由，另提出臺北市古亭地政事務所臺北市○○區○○段三小段地號307-1號土地所有權狀（下稱系爭307-1地號土地權狀）「正本」供劉碧琴收執，然仍拒不還款、繳納利息，劉碧琴、周火英始知受騙。

二、案經劉碧琴訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、告訴人劉碧琴於警詢、檢察事務官前之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。

查告訴人劉碧琴前於警詢就與被告簽訂借款契約之借款期限、利息數額等細節性事項均詳細陳述，惟於本院審理時已無法就此部分細節性事項陳述詳盡，故本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述係涉被告是否詐欺故意之重要性事項，亦無其他證據證明告訴人劉碧琴之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。

二、告訴人劉碧琴偵訊之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查告訴人劉碧琴於偵查中所為之陳述，固屬於傳聞證據，惟業經供前具結，有結文1 紙附卷可稽（見98年度偵字第10214 號卷，下稱偵卷二，第51頁），已足擔保其證言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告古度文固坦認於前揭時、地，向告訴人劉碧琴、周火英借款35萬元，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊無詐欺故意，告訴人是因先前有借有還，才同意借款，且係先決定借款後，於簽約交錢當天才看到權狀影本，又伊係拿系爭307-1號土地權狀黑白影本附在借款契約書後，不是彩色影本，而提供土地權狀影本及讓渡書，僅有「標示」功能，「沒有以權狀影本」為擔保，而是以「土地權利」為擔保。

借款契約已載明：於取款時簽立憑據為擔保，被告亦簽立取款收據乙紙，告訴人可據以向法院聲請請核發支付命令，毋庸另外擔保品。

因告訴人劉碧琴於97年8月31日打傷伊，伊主張抵銷，故無庸再償還債款云云。

經查：

(一)被告於97年8月5日，向告訴人劉碧琴借款35萬元，因告訴人劉碧琴不識字，隨後即以被害人即劉碧琴之夫周火英名義與被告共同書立借款契約，約定被告於98年8月5日前清償借款本金，且自97年8月5日起至清償日止每月5日給付10,500元之利息後，由告訴人劉碧琴提領34萬元，被害人周火英提領1萬元後，共同將35萬元交付被告收受一節，業據告訴人劉碧琴於警詢、偵訊及原審審理時；

被害人周火英於原審審理時指訴綦詳（見97年度他字第4593號卷，下稱偵卷一，第4、36頁；

偵卷二第43、44頁；

原審卷第50頁正、反面、第51頁反面、第179頁反面至第180頁），被告對此亦供承不諱（見偵卷二第16頁；

原審卷第182頁正、反面），並有契約書、被告收款35萬元收據影本各1份在卷可稽（見偵卷一第15至16頁），上揭事實，自堪認定。

(二)被告是否施用詐術：1.被告於97年8月5日與告訴人劉碧琴、被害人周火英簽立前揭35萬元借款契約時，除提供讓渡書外，僅提供系爭307地號土地權狀之「彩色影本」供告訴人劉碧琴、被害人周火英收執等情，業據告訴人劉碧琴於原審審理時證述在卷（見原審卷第50頁反面至第51頁反面、第177頁正、反面、第178 頁反面），核與被害人周火英於原審審理時之證述相符（見原審卷第181頁），亦經證人即臺灣房屋副理上官涵天亦於原審審理時結證稱：我見過在庭旁聽席的3位（即告訴人劉碧琴、案外人劉碧英、被害人周火英），但其不曉得他們的名字。

我是臺灣房屋內壢店擔任襄理時，大概是在1、2年前，他們3位一起拿著權狀彩色影本來公司找其，問我說權狀上土地大約值多少錢，我記得權狀是「臺北市古亭區的土地」，不是其轄區範圍，所以我沒有辦法幫忙評估，但是權狀是彩色的影本，並非正本。

當我向劉碧琴、劉碧英、周火英表示權狀是彩色影本時，他們說不可能，因為該權狀是他人質押給他們的，他們當時還有拿1張讓渡書出來，但是其忘記讓渡書上記載的讓渡人為何人，因為時間比較久了。

該權狀紙張不一樣，色澤也不一樣，且印章部分也會有不同，彩色影本也沒有正本應該有的印章戳記，還有油墨，當時我親手接觸還有看過之後，判斷劉碧琴、劉碧英、周火英他們3人拿給我的權狀是彩色影本。

我向劉碧琴說，這是彩色影本，劉碧琴就講，這是真的，我就說你被騙了等語（見原審卷第278頁反面至第280頁），而被告於原審亦自承：我有提出一件彩色影印土地所有權狀影本附在契約後面，作為標示土地的情況等語（見原審卷第182頁）。

又被告亦不否認經告訴人劉碧琴要求其提出土地權狀「正本」時，有再提供「另外土地」之「正本」交付等情，業據被告供承在卷（見原審卷第237頁），苟承被告所言，簽立借款契約當時，被告僅須交付土地權狀「影本」與告訴人劉碧琴、被害人周火英收執，並無以土地權狀為擔保，為契約當事人間之真意，被告又豈須在告訴人劉碧琴要求其提出土地權狀「正本」時，再次提供與原契約無涉之系爭307-1地號之土地權狀「正本」？是被告前揭所辯，顯悖常情，不足為採，益見契約簽訂時，被告應以提供土地權狀「正本」作為借款契約之擔保甚明，被告97年8月5日於契約簽訂當時，卻僅交付土地權狀「彩色影本」供作擔保，而地政機關發給的權狀正本，係以彩色印製，被告不提供真正的原本，卻以權狀「彩色影本」交付告訴人，其意圖以假亂真，存心訛騙，堪以認定。

2.另觀之卷附借款契約書（見偵卷一第15頁）第二項期限條件第三款規定：「契約期滿乙方（即被告）應無條件返還甲方（即被害人周火英）新臺幣參拾伍萬元，逾期不還視同毀約，甲方（即被害人周火英）有權處理其『擔保品』」等語。

第三項規定：「保證。

乙方（即被告）提供臺北市○○段○○段307段賴鼎文名下土地連同賴鼎文92年6月30日所書立之讓渡權利給甲方（即被害人周火英）。

並於取款時簽立憑據為擔保。

契約期滿，甲方（即被害人周火英）應無條件返回上述『擔保品』，契約期限內乙方（即被告）因辦理稅負或過戶等事宜有需要用到上述權利時，甲方（即被害人周火英）應配合之」等語。

細譯上揭契約內容，足見被告與告訴人劉碧琴及被害人周火英前揭借款契約之「擔保品」即為「臺北市○○段○○段307段賴鼎文名下土地」及「賴鼎文92年6月30日所書立之讓渡權利」，而契約期限內，苟被告欲辦理前揭土地過戶，則需要出借人即告訴人劉碧琴、被害人周火英配合辦理，此乃因被告將系爭地號307號土地所有權狀「正本」、及證人賴鼎文讓渡書「正本」提供告訴人劉碧琴、被害人周火英收執擔保使然，否則，苟依借款契約，被告僅需提供系爭307地號土地之「影本」即可，被告自身仍持有系爭307地號土地權狀「正本」，則承前揭契約約定，其於借款期間若欲辦理過戶，又何須告訴人劉碧琴、被害人周火英2人協助辦理？況被告於偵訊時亦供認：伊主動提出證人賴鼎文之土地，作為借貸契約之擔保品等語（見偵卷二第9頁）、於原審行準備程序時供稱：證人賴鼎文讓渡給伊過戶及借款之權利，伊就是以這個權利作為借款擔保等語（見原審審易卷第32頁）。

參酌出借人保有土地所有權狀及讓渡權利書「正本」文件，本係借款人向出借人擔保於借款期間，不將提供為擔保品之土地隨意轉讓所有權、設定抵押權等不利出借人債權擔保之憑證，土地所有權狀及讓渡權利書「正本」本身所提供擔保之效用，自非前揭文件之「影本」可取代。

苟承被告所辯，僅係以「權利」為擔保，則提供「權利」證明之「正本」供貸與人收執，乃係權利擔保之必要要件，否則，被告仍持有「權利」證明之「正本」文件，可隨意變動權利，又如何擔保貸與人之債權？且被告如僅需提供權狀影本，則以黑白影本交付即可，又何必刻意提出「彩色影本」？是被告辯稱：提供土地權狀影本及讓渡書，僅有「標示」功能，顯與客觀事證不符，殊難置信。

3.復參以被告利用告訴人劉碧琴不識字，業據告訴人劉碧琴自陳在卷（見原審卷第52頁），與被害人周火英均非土地相關專業人士，卻以土地權狀「彩色影本」交付其等2人收執，自有假「影本」為「正本」企圖蒙混告訴人劉碧琴及證人周火英，是被告與告訴人劉碧琴、被害人周火英簽立契約之初，主觀上難謂無不法所有意圖。

被告雖辯稱：告訴人劉碧琴名下亦有不動產，看過權狀式樣，被告不可能以「彩色影本」矇混云云，提出上證13劉碧琴之土地登記謄本乙份為佐(本院卷第177頁)。

惟權狀係重要文件，一般人取得權狀後均會仔細收藏，甚至存放保險箱內，甚少拿出來觀看，且目前之印刷技術十分進步，彩色影印品質與真品相近，如非仔細分辨，短時間恐難識破。

被告於簽約時係將「彩色影本」附在讓渡書之後作為附件，且僅係擔保品，告訴人劉碧琴並不識字，且當日係由其夫周火英出面簽約，自可能讓被告矇混過關，此部分尚不能資為有利於被告之認定。

4.被告提供之債權擔保為系爭307地號土地過戶之權利，已如前述，然查該土地於97年8月5日被告與告訴人劉碧琴、被害人周火英簽訂借款契約前之94年8月26日，已遭花蓮企銀假扣押一節，有系爭307地號土地謄本1份在卷可參（見原審卷第243至244頁），足見被告提供之系爭307地號土地，並無法辦理過戶，被告提供之「權利」並不能提供相當之擔保，此均為被告所明知，被告猶提出作為前揭借款之擔保，則被告與告訴人劉碧琴、被害人周火英簽立借款契約時，主觀上是否有清償債款之意願，亦啟人疑竇，益徵被告向告訴人劉碧琴、被害人周火英借款之初，無清償借款之意，主觀上顯有不法所有之意圖至明。

5.綜上，足徵被告與告訴人劉碧琴及被害人周火英簽立前揭借款契約時，交付土地所有權狀及讓渡書之目的，即在提供擔保，惟被告卻僅提出毫無任何擔保功能之土地所有權狀「影本」，更況係「彩色影本」此一無法讓一般民眾一眼即可知悉非土地所有權狀「正本」之文件，且提供擔保之系爭307地號土地前遭假扣押，無法辦理過戶，被告均未主動告知告訴人劉碧琴及被害人周火英，客觀上顯有施用詐術之情無疑。

(三)被害人是否陷於錯誤：告訴人劉碧琴於原審審理時證稱：因被告未還錢，我拿被告交付之系爭307地號土地權狀要去貸款，而詢問中小企銀櫃臺人員，可否用該權狀貸款，櫃臺人員說那張是假的，是彩色影本不能貸款。

後來劉碧梅找古度文來，古度文就拿97年他字第4593號卷第17頁的土地所有權狀(即307-1號土地權狀)給我，隔天我拿到地政事務所問，地政人員說該張權狀已設定218萬元抵押。

被告拿假的權狀騙我，我認為被告欺騙等語（見原審卷第50頁反面、第51頁、第177頁反面），被害人周火英亦於原審審理時證稱：當初被告拿系爭307地號權狀交付其供作擔保，我認為可以拿權狀去貸款，變賣錢給其，如果被其他人辦理假扣押登記，就沒有用了。

我覺得被告拿土地權狀「彩色影本」給我，且該土地亦遭限制登記，因此認為受騙等語（見原審卷第181頁），足見被告交付已遭假扣押之系爭307地號土地權狀「彩色影本」給告訴人劉碧琴、被害人周火英提供擔保，有施用詐術之舉，並因此使告訴人劉碧琴、被害人周火英陷於錯誤甚明。

被告於本院雖辯稱：依契約書明載，被告係提供系爭307-1號土地之讓渡權利給告訴人，並非307號土地，嗣於97年8月31日，是因周火英以權狀偽造為理由，要約被告前往，被告乃交付307號土地權狀，原判決將二地號權狀交付流程錯置云云，惟依原審卷附土地登記謄本，系爭307號土地面積34平方公尺，307-1土地號則為14平方公尺，二者面積差距頗多，擔保價值不同。

且契約書上所載地號，係以打字體打上「乙方提供台北市○○段○○段307段土地」，於「307」下方以手寫加上「-1」，究係何時填加不明，尚難據此證明被告交付的即是307-1地號之土地權狀。

且依證人劉碧琴上開證述，其係因被告簽約時交付之權狀係假的，才要求被告再提供權狀正本，而取回原先交付之權狀影本，被告嗣交付「307-1」地號正本，業據證人告訴時提出影本在卷，該次交付的與簽約時交付之權狀地號不同，已如上述，則被告簽約時交付之權狀，應係「307」地號之彩色影本權狀，自可認定。

(四)綜上所述，足徵被告有提供無任何擔保功能之土地所有權狀「彩色影本」，且該系爭307地號土地前遭假扣押，無法辦理過戶，致使告訴人劉碧琴、被害人周火英認被告所提出系爭地號307號土地權狀為「正本」，可另作貸款用途，或屆期不獲清償，仍得過戶取得系爭307地號之土地所有權，認其等債權可獲得相當擔保，而陷於錯誤交付被告35萬元，被告客觀上顯有施用詐術之情，主觀上自有不法所有意圖無訛。

二、至被告其餘辯解並不可採，敘述如下：

(一)被告雖於原審另辯稱：伊係先交付系爭307-1地號土地權狀影本，後再將系爭307地號土地權狀正本交付告訴人劉碧琴云云，其原審辯護人並依此辯稱：告訴人劉碧琴於刑事告訴及民事庭作證之際，均可提供系爭307-1土地權狀黑白影本，故被告並無提供土地權狀之「彩色影本」當為「正本」欺騙告訴人劉碧琴云云。

惟查：97年8月5日被告與告訴人劉碧琴、證人周火英簽立借款契約時，係先交付系爭307地號土地權狀「彩色影本」，後經其等要求土地權狀「正本」，始提出系爭307- 1地號土地權狀「正本」供其等收執一情，業據告訴人劉碧琴於原審審理時指訴甚明（見原審卷第50頁反面至第51頁反面、第177頁），並有告訴時之陳述狀1份在卷可佐（見偵卷一第8頁），堪認告訴人劉碧琴證述一致。

而苟被告前述所辯為真實，則系爭307-1地號土地權狀「正本」必當為被告所收執，然原審於100年5月31日言詞辯論期日諭知被告於下次庭期攜帶過院（見原審卷第238頁），然迄至原審同年6月20日止，被告均未提出系爭307-1地號土地權狀「正本」供原審核閱，更顯告訴人劉碧琴所述為真實，蓋系爭307-1地號土地權狀「正本」目前為告訴人劉碧琴收執中，被告自當無法親自提交法院，是卷附系爭307-1地號土地權狀（見偵卷一第17頁），並非被告於簽立借款契約當時所提供給告訴人劉碧琴、證人周火英收執之權狀，與本件涉案系爭307地號土地權狀不同，自非可比附援引認被告未曾提出「系爭307地號土地權狀彩色影本」而為有利被告認定。

(二)又原審辯護人辯稱：系爭307地號土地只要提出246,287元供擔保，即可免除假扣押，而得以辦理過戶云云，並提出臺灣臺北地方法院94年度裁全字第5428號裁定為憑（見原審卷第139頁），然查，系爭307地號土地自85年9月10日即設定最高限額抵押500萬元予訴外人彭仁俊，有土地登記謄本可稽(原審卷第244頁)，且從該土地遭法院假扣押後迄今已近6年，被告從未提供擔保，或清償該土地之債權而免除假扣押以觀，殊難認被告簽立前揭借款契約之初，苟未清償借款，有依約辦理過戶之意願。

況被告於97年8月5日向告訴人劉碧琴、證人周火英借款迄今已逾2年，均未給付利息，或清償35萬元本金等情，業據告訴人劉碧琴指訴歷歷（原審卷第50、51頁、第17 8頁反面），被告亦供認在卷（原審卷第182頁反面），而被告亦未主動提供前揭擔保金，免除系爭307地號土地假扣押之負擔，並將該土地過戶給告訴人劉碧琴、證人周火英，實難認被告向告訴人劉碧琴、被害人周火英借款之初，有清償借款、將系爭307地號土地提供擔保之意，主觀上更顯有不法所有之意圖甚明，辯護人前揭所辨，自不足為有利被告之認定。

又被告雖亦辯稱：告訴人劉碧琴與被害人周火英於97年8月31日派人打傷伊，伊主張抵銷，而無須再清償前揭借款云云，但查，被告向告訴人劉碧琴、被害人周火英借款之初，並無清償借款、將系爭307地號土地提供擔保之意，主觀上已有不法所有之意圖，業已認定如前，自難以事後另發生之債權，而解免被告於借款初始之不法犯意。

(三)又證人上官涵天雖無法指明其「何時」、見「何地號」之土地所有權狀係其所見之「彩色影本」，及其所見係1張或2張土地所有權狀「彩色影本」。

惟衡酌人之記憶力，除有特別事由而致印象深刻外，會隨時間流逝而逐漸淡忘，亦因經歷次數頻繁，而有記憶混淆之情。

而證人上官涵天於原審審理時亦證稱：因為其看得太多了，所以現在不記得劉碧琴、劉碧英、周火英所拿給其看得土地所有權狀影本地號為何。

卷附偵卷一第17頁之系爭307-1地號土地所有權狀，其很有印象，因為它土地平方公尺很小，是畸零地，所以其記得。

他們給其看了2張權狀地號不同，但是除了上開權狀地號之外，另外1張權狀地號我不記得了等語（見原審卷第279頁），足見證人上官涵天有記憶淡忘、減損之情，衡酌證人之職業為房屋仲介，平常接觸大量土地所有權狀而無法記清地號，尚符常情，然徵之本件系爭307地號土地，確係證人證述之臺北市古亭區的土地（詳參閱貳、一、㈡1.所示），有土地謄本1份附卷可按（見原審卷第243 至244頁），復本件告訴人劉碧琴與被告爭執之土地權狀僅係307、307-1地號2張，是證人上官涵天證述看過「2張」土地所有權狀，自非無據。

又衡證人上官涵天與被告間，並無怨懟或金錢糾紛，為被告所不爭執，衡情酌理證人上官涵天斷無甘冒偽證刑責誣攀被告之理，足見證人上官涵天前揭證述，實屬信而有徵，堪以採信。

(四)被告另辯以：依最高法院49年台上字第235號判例所示：不動產之所有權狀，不過為權利之證明文件，並非權利之本身，不能為擔保物權之標的。

如不動產所有人同意以其所有權狀交與他人擔保借款，自係就該不動產設定抵押權，而非就所有權狀設定質權。

本件，被告所交付之權狀，其所有權人為賴鼎文，並未移轉登記為被告所有，被告將權狀交付告訴人夫婦，無法使之成立抵押權而為擔保標的之條件，所以被告才約定「於取款時簽立憑據為擔保」，倘有不如期清償之情，告訴人即可據以請求支付命令求償云云。

惟依借款契約書所載，被告係以交付系爭權狀及讓渡權利書作為擔保品，並非交付權狀供告訴人辦理抵押權設定，自與上開判例所示情形無涉。

被告如交付系爭土地之權狀正本，倘屆期不履行，被告已取得對賴鼎文之債權，告訴人可要求被告將債權讓與，或將系爭土地辦理移轉登記予告訴人名下，均有實質之擔保。

至借款契約上所載「於取款時簽立憑據為擔保」，僅係由被告簽發收據乙紙，證明本件借款確已交付被告收取，固足以證明本件借貸金額已交付，而得據以申請法院發支付命令，惟支付命令僅係一紙債權憑證，如被告不自動履行，名下又別無其他財產，告訴人未必能如願取償。

被告上開所辯，自不能資為有利之認定。

(五)被告又辯稱：告訴人是因先前有借有還，才同意借款，且係先決定借款後，於簽約交錢當天才看到權狀影本，自非因提供不實擔保而陷於錯誤云云。

惟查：告訴人劉碧琴於偵查中已證稱：我是因為古度文是劉碧梅的男友，要我相信他從事生意需要資金周轉，並且會給我百分之三的利息，我才答應借錢古度文等語(偵卷第44頁)。

於原審證稱：97年8月5日前一天，劉碧梅跟古度文跟我開口，要跟我借一百萬元，我說我沒有錢，因為我還有房貸，在車上，我沒有同意要借錢，是回到家時，古度文和劉碧梅一直跟我講，後來我就有同意要借35萬元。

97年8月5日當天，古度文就給我土地權狀，他說那張很值錢等語(原審卷第50頁)。

可知，告訴人劉碧琴因尚有房貸，並不願出借金錢，但因貪圖高利，且被告有表示提出土地權狀供作擔保，始同意借款。

被告縱曾向告訴人借款，且有借有還，然此僅可解為告訴人對被告有些信任，與提供擔保究係二事。

告訴人上開證述，雖未明言借款之前即已談妥提供擔保之事，但97年8月5日簽約當天，被告既隨身攜帶系爭權狀及讓渡書至告訴人家中，若非告訴人與被告事先談妥此一擔保條件，被告何須臨時提供此一額外之擔保，而增加自己的負擔？且一般借貸情形，均係在簽約之後始付款，被告於簽約同時，提出權狀及讓渡書供作擔保，目的自在取信告訴人，俾告訴人願意出借金錢，其所提供之權狀既屬虛偽，其係施用詐術甚明。

(六)被告又辯稱：本件借款契約係在97年8月2或3日談妥並簽約，97年8月5日由告訴人兒子周曉偉陪同周火英領款，該日係週二正常上班日，告訴人在泰豐輪胎中壢廠擔任作業員、周火英則在YKK拉鍊公司上班，不可能於當日下午3時會合交錢給被告云云。

經本院函查結果，台灣華可貴股份有限公司復稱：周火英於97年8月上旬確實未有請假紀錄等語(本院卷第148頁)，泰豐輪胎股份有限公司復稱：劉碧琴於97年8月上旬並未請假，但該員於8月4日、5日休假等語(本院卷第150頁)。

另證人周火英於本院證稱：簽約時只有被告、我及劉碧琴在場，是97年8月5日當天簽約，錢也是當天拿走，是我去領直接交給被告，不是周曉偉交，當天我上早班，凌晨6點上班，下午2點半下班，馬上去銀行領錢等語(本院卷第193頁)；

證人劉碧琴證稱：被告於8月3、4日請我們吃飯，跟我們借錢，他說要用土地權狀借錢，8月5日領錢、簽約，我丈夫領我的帳戶，我丈夫下午下班，我在泰豐輪胎上班，當天有無上班，我不記得，但當時我在家沒錯，古度文也在我家等語(本院卷第194頁)。

互核二位證人供述均相符。

由上可知，證人周火英當日雖未請假，但係上早班，下午2點半下班，告訴人劉碧琴則當日休假，故當日雖係上班日，並不影響當日下午3時許，二人與被告簽約之約定，被告上開所辯自無可採。

至被告雖於本院另聲請傳喚周曉偉，以證明其與告訴人劉碧琴、被害人周火英借款經過，惟證人周曉偉前於偵訊時已證稱：被告與告訴人劉碧琴、被害人周火英借款35萬元時，不在現場等語（見偵卷二第5、12、17頁），核與證人周火英上開證述相符，且本案事證明確，本院認已無再予調查之必要，附此敘明。

(七)綜上，被告所辯顯係狡飾之詞，委無足採。本件事證明確，被告前揭詐欺犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一詐欺行為同時侵害告訴人劉碧琴、被害人周火英之財產法益，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財罪處斷。

又被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)檢察官雖未就被告對被害人周火英詐欺取財部分犯行起訴，然此部分之犯行，與已起訴之被告對告訴人劉碧琴詐欺取財犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。

四、原審詳查後，認被告犯詐欺之犯行明確，援引刑法第339條第1項、第55條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告正值中壯年，不思以正途牟利，圖不勞而獲，其前有多次詐欺前科，猶不知警惕悔改，仍利用告訴人劉碧琴不識字，與被害人周火英間均非土地方面專業人士，假土地權狀「彩色影本」冒充為「正本」，矇騙告訴人劉碧琴及被害人周火英債權將獲得相當擔保，進而陷於錯誤，詐得35萬元，且迄今尚未與告訴人劉碧琴和解，亦未償還對告訴人劉碧琴、被害人周火英之債務，犯罪後猶飭詞詭辯，犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑八月。

核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。

被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。

至檢察官上訴，認被告有多次相同之詐欺犯行，本次利用告訴人胞妹進行詐騙，致告訴人財產、精神均受損嚴重，原審量刑過輕，未能罰當其罪云云。

惟查，被告最近一次涉犯詐欺罪，係本院91年上易字第1105號判處有期徒刑10月確定，此後，僅有偽造文書、誣告，經判決有罪確定，並無其他詐欺犯行，有本院被告前案紀錄表可稽。

至告訴人劉碧英告訴被告詐欺部分，則經檢察官以98年度偵字第10214號、99度偵字第5812號不起訴處分確定，有不起訴處分書乙份在卷可佐，是被告並無檢察官所指多次相同手法之詐欺犯行。

且被告本件詐取之金額僅35萬元，對告訴人而言，固覺心痛，但相較於其他詐欺案件，被害金額動輒數百萬元，甚至上千萬元相較，仍不能等同視之。

原審量處有期徒刑8月，而不得易科罰金，已足使被告入監服刑，付出不法之代價，難認有過輕之情事，是檢察官上訴，亦無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
法條：刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。