臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2324,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2324號
上 訴 人
即 被 告 林昶佑
選任辯護人 王泓鑫律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第116 號，中華民國100 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11376 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林昶佑意圖為自己不法之所有，於民國99年8 月19日中午12時許，在址設臺北市○○區○○街88號4 樓利童股份有限公司（下稱利童公司）內湖玩具反斗城賣場內，徒手竊取賣場內價值新臺幣（下同）999 元編號6187之LEGO樂高玩具1 盒，得手後將之放入隨身攜帶之斜背包內，離開玩具反斗城賣場，隨即下樓並取出斜背包內之樂高玩具，置放在3 樓之置物櫃內，嗣進入3 樓之家福股份有限公司（下稱家福公司）內湖家樂福賣場。

二、林昶佑進入3 樓家樂福賣場後，另基於為自己不法所有之意圖，於同日12時至12時32分許，在賣場內不同區域，接續竊取價值999 元之諾曼地大空降DVD 1 盒、價值1,288 元之整型春秋第一季DVD 1盒、價值1,288 元之整型春秋第二季DVD1 盒、價值99元之紅白條紋幼童棉褲1 件、價值99元之小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件、價值88元之男童灰白條紋T 恤混款1 件，合計價值為3,960 元，得手後將藏放於斜背包內。

嗣於行經收銀機結帳櫃台時，未將上開竊得物品取出結帳，僅就其另行購買之男童休閒褲 1件、機油1 瓶、DORA DVD 1片、蔓越梅葡萄鮮果等商品合計價值565 元結帳。

結帳後欲離開賣場之際，因其前開行徑已為賣場安全課人員鄭博文發覺，鄭博文遂趨前詢問林昶佑是否另有商品尚未結帳，林昶佑回稱沒有，鄭博文因而報警前往處理，經警自林昶佑之斜背包內發見其竊得之上開家樂福商品，並在3 樓置物櫃取出其竊得之上開樂高玩具，並將之扣案，始悉上情。

三、案經利童公司、家福公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

本件證人巫尚儒、鄭博文於警詢中所述，為審判外之陳述，復無例外之情形，自不得作為證據。

二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認其陳述具有證據能力。

證人巫尚儒、鄭博文於偵查中之證詞，經本院審酌證人於偵查時之供述，並無受到外力干擾，依其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，揆諸上開法條規定，應認渠等於偵查時之供述，具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，除表示證人巫尚儒、鄭博文於警詢、偵查中所述無證據能力外，對其餘證據之證據能力均沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告林昶佑固坦承於99年8 月19日中午12時許，先後前往內湖玩具反斗城賣場及內湖家樂福賣場等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：㈠就犯罪事實一部分，被告辯稱：我放在3 樓置物櫃的樂高玩具是99年8 月16日在大直美麗華樂高特展以900 多元打8折後為700 多元所購得；

當天我到內湖玩具反斗城賣場是要詢問店員可否使用折價券，我攜帶樂高玩具是要去美麗華問看可否換貨；

離開4 樓玩具反斗城後要進入3 樓家樂福賣場前，將樂高玩具從包包拿出放入3 樓置物櫃內；

扣案樂高玩具外表並沒有玩具反斗城的標價貼紙，而玩具反斗城賣場內之商品皆有玩具反斗城之標籤貼紙，且我當天並沒有進入玩具反斗城賣場內放置玩具商品的區域，我的樂高玩具並非自內湖玩具反斗城賣場所竊得云云。

㈡就犯罪事實二部分，被告辯稱：我斜背包內的諾曼地大空降DVD 、整型春秋第一季DVD 及整型春秋第二季DVD 各1 套，是於99年8 月19日上午11時許在光華商場所購買，我將之攜至家樂福賣場係想買貴退差價；

紅白條紋幼童棉褲1 件、男童灰白條紋T 恤混款1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件，都是我太太先前不明時間在家樂福或愛買賣場所購買，我把上開4 件衣褲自住處攜至內湖家樂福賣場，是為帶去美麗華給小孩換穿；

我斜背包內取出之家樂福商品外表並沒有任何標籤，而家樂福賣場內之商品皆貼有防盜標籤或防盜扣，我斜背包內的家樂福商品並非在賣場竊得云云。

二、經查：㈠就犯罪事實一部分：⒈證人巫尚儒即利童公司內湖玩具反斗城賣場助理於99年9月16日偵訊結證稱：99年8 月19日我們接獲通知詢問是否有商品遭竊，我們去查架上、對照庫存單後，發現確實少了一組，架上之編號6187之LEGO樂高玩具只剩一組等語（見偵卷第64頁）。

於100 年7 月5 日原審審理時結證證稱：我們每日早上都會盤點商品，99年8 月19日遭竊當日早上是我盤點商品，後來家樂福通知我們是否商品遭竊，我們查庫存及架上商品數量，發現短少一組編號6187之LEGO樂高玩具，而在此之前並無出售紀錄，99年8 月份就只有這一次短少等語（見原審卷─第33、34頁）。

⒉證入鄭博文即家福公司內湖家樂福賣場之安全課助理於99年9 月16日偵訊亦結證稱：我們在調錄影帶時，發現被告從4 樓玩具反斗城下3 樓時，手上拿著一組玩具放在3 樓的置物櫃，我到派出所製作筆錄時，有看到那一盒玩具放在地上，就打電話給玩具反斗城的店長等語（見偵卷第63頁）。

⒊利童公司提出樂高商品每日盤點單據乙份（見偵卷第41、118 頁），其上所載商品貨號（SKN ）為「184365」之商品，於6 碼商品貨號前另載有「6187」字樣。

據證人巫尚儒證稱：前面4 碼是樂高玩具的編號，後面6 碼是公司的貨號等語（見偵卷第117 頁），且利童公司提出之編號6187之LEGO樂高玩具照片標價貼紙上亦印有「18-4365 」之號碼（見偵卷第119 頁），可知上開「184365」商品貨號即為編號6187之LEGO樂高玩具。

依每日盤點單據關於存貨數量（QTY ）之記載，商品貨號「184365」之編號6187之LEGO樂高玩具於99年8 月9 日至99年8 月19日之存貨數量均維持2 個，迨至99年8 月20日之存貨數量始變更為1 個。

⒋又原審於100年7月5日審理時，當庭勘驗被告於99年8月19日置放在家樂福賣場3 樓置物櫃之編號6187之LEGO樂高玩具一組，該玩具盒外觀右方面之中央左側，細摸仍有部分面積不大之不明黏膠，此有原審勘驗筆錄及扣案樂高玩具外觀右方照片1 只附卷可稽（見原審卷第37、46頁）。

參以利童公司提出之編號6187之LEGO樂高玩具盒照片及被告自行拍攝提出之內湖家樂福玩具反斗城賣場內樂高玩具商品外觀照片，可知每個樂高玩具包裝盒外觀所黏貼之標價貼紙（見偵卷第83至85、119 頁），皆未使用特別處理之紙類材質，以手指或指甲將即可將此種標價貼紙撕去或刮去。

⒌被告辯稱該樂高玩具係我先前在大直美麗華樂高特展購買云云，並提出99年8 月13日、99年8 月16日美麗華刷卡簽帳單、99年8 月16日美麗華發票各1 紙（見偵卷第86頁）為證。

惟查：①被告提出之99年8 月13日、99年8 月16日美麗華刷卡簽帳單金額分別為39,050元、1,364 元，99年8 月16日美麗華發票1 紙金額為1,364 元，刷卡簽帳單及發票上並未載明刷卡或消費之品項或商品名稱，金額亦與編號6187之LEGO樂高玩具之價值999 元差異甚遠，故上開證據僅能證明被告可能於99年8 月13日與16日在美麗華刷卡消費之事實，尚無法據以證明被告當時消費之內容即為購買扣案樂高玩具。

且被告於原審100 年5 月10日準備程序中亦坦承：我並未提出99年8 月17日、金額2,492元之美麗華發票1 紙，且該發票也不是購買本案扣案樂高玩具之消費證明等語（見原審卷第15頁），於100 年7 月5 日原審審理時亦供稱：上開簽帳單及發票只是證明我有去美麗華買東西，不是我購買樂高玩具之證明等語（見原審卷第27頁反面）。

②被告另辯稱扣案樂高玩具之外表並無玩具反斗城的標價貼紙，與玩具反斗城賣場內之其他商品外表不同云云。

惟查，內湖玩具反斗城販售之樂高商品盒上之標價貼紙，如上所述，並未使用特別處理之紙類材質，以手指或指甲即可將標價貼紙撕去或刮下，而被告於竊取該樂高商品後，為免被發覺，衡諸經驗法則，應會速將該商品外盒上黏貼之標價貼紙徒手撕取，此亦係該商品外盒右方面之中央左側，仍留有部分黏膠之原因。

③被告對於其購買該樂高玩具之時間，先於99年8 月19日警詢時供稱係於99年8 月14日下午3 時至4 時間所購（見偵卷第10頁反面），嗣於100 年5 月10日原審審理時改稱係99年8 月16日左右所購（見原審卷第13頁）。

關於購買該樂高商品之金額，先於原審100 年2 月15日審查庭準備程序中供稱係以900 多元購得（見原審法院100 年度審易字第133 號卷第12頁反面），嗣於原審100年7 月5 日審理時改稱：原價900 多元打8 折，大概700 多元云云（見原審卷第27頁反面）。

又關於被告將該樂高玩具攜帶至內湖玩具反斗城賣場之原因，被告於99年8 月19日警詢時供稱係因為原本要作網拍，所以先到玩具反斗城看看價格多少云云（見偵卷第10頁反面），嗣於99年9 月16日偵查及100 年5 月10日原審準備程序、100 年7 月5 日原審審理時改稱係為詢問店員可否使用折價券，並詢問變形金剛的商品有無到貨，而當天攜帶扣案樂高玩具係為當日稍後將之攜至美麗華看可否換貨云云（見偵卷第64、65頁，原審卷第14、28頁）。

惟若該樂高玩具確係被告於美麗華樂高展期間所購，距99年8 月19日案發當日僅隔數日，應記憶清楚，何以被告就購買之時間、價額、攜帶樂高玩具至內湖玩具反斗城賣場之原因，說詞前後不一？又若被告要作網拍，須至內湖玩具反斗城詢價，只需記下商品型號或貨號，又為何需實際攜帶體積不小的實品到玩具反斗城賣場？若被告係要至美麗華換貨，則何以先把標價貼紙撕下，又何以未帶購買該樂高玩具之發票證明？是被告所辯顯與常情不符，不足採信。

⒍據上，內湖玩具反斗城於99年8 月19日上午10時40分巫尚儒盤點商品後，該編號6187之LEGO樂高玩具存貨及架上均有2 組，迄當日下午巫尚儒於派出所製作筆錄止，內湖玩具反斗城賣場並無售出編號6187之LEGO樂高玩具之紀錄，被告確於當日中午12時許進入內湖玩具反斗城賣場內，被告於離開玩具反斗城賣場時，手持該樂高玩具下樓至3 樓，嗣將樂高玩具置放在3 樓置物櫃內，被告手持之樂高玩具與該賣場短少者確係同款商品，且被告未能合理說明其持有該樂高玩具之來源，該樂高商品上仍留有標價貼紙之黏膠，是被告係自內湖玩具反斗城賣場內竊取如扣案編號6187之LEGO樂高玩具之事實，堪以認定。

㈡就犯罪事實二部分：⒈證人鄭博文即家福公司內湖賣場安全課助理於99年9 月16日偵訊結證稱：99年8 月19日被告行竊過程，我看到時被告已在影碟區拿了3 組DVD ，我就跟隨監看他，後來被告往汽車用品走，在汽車用品區，我親眼看到被告把二組DVD 影集放進他的包包裡，他的包包是斜背式的，被告走到體育用品區又把另一組DVD 放進他的包包裡，他手上還有紅色的衣服或褲子，但幾件我看不清楚，被告沒有推車，他把衣褲拿在手上；

後來結帳時被告把包包裡面價格較便宜的一組影集探險家16（DORA 16 ）DVD 拿出來結帳，被告結帳後，我們有請人詢問被告尚有無東西未結帳，被告說另二組是在別處買，我們請他出示發票，但他拿不出來；

我們到派出所時才看被告包包裡面有何東西，同時公司調閱錄影帶發現被告有拿其他衣服，我們也在被告包包裡面發現這些衣服；

依據公司之庫存數量，整形春秋第一、二季庫存上各尚有2 組，諾曼第大空降尚有1 組，後來去架上確認整形春秋第一、二季各只剩1 組，諾曼第大空降架上就沒有了等語（見偵卷第62至64頁）。

於100 年8 月2 日原審審理時結證稱：公司同仁從監視器畫面看到被告有拿高單價的DVD ，並把DVD 放到包包裡面的動作，我們懷疑被告拿DVD ，所以我就到賣場接近汽車百貨區觀察被告的舉動，我看到被告背一個大包包，我親眼看到被告把手上的DVD 放到包包裡面，之後就沒有再拿出來；

被告結帳後，我們保全有問他是否有物品未結帳，被告說沒有，我們就請被告到辦公室把包包裡面的東西拿出來，包包裡面有DVD 及衣服，衣服上面還有標籤繩，標籤已經被撕掉，我們也有看到被告從賣衣服走道走出來；

依照庫存數量，整型春秋第一季、第二季DVD 庫存應該各還有2 盒、銷售數量是零，諾曼第大空降DVD 庫存數量是1 盒，銷售紀錄是零，但清點之後發現置放區整型春秋第一季、第二季數量各剩下1 盒，所以各短少1 盒，諾曼第大空降貨價上沒有，也是短少一盒，衣服有短少，短少的種類、數量就是被告拿的衣服褲子的種類及數量等語（見原審卷第66至68頁）。

⒉原審於100 年7 月5 日審理時當庭勘驗99年8 月19日家樂福賣場監視錄影光碟，畫面顯示被告當日12時22分身穿黑色鞋子、褐色卡其褲、花格子襯衫內著黑色T 恤，身背深色斜背式背包，被告走進光碟展示區，左手拿一件紅色衣物，嗣將左手之紅色衣物換至右手，靠進DVD 陳列架；

於12時23分19秒至29秒間，被告趨前從陳列架上，由下數上來第3 排，以左手拿起外包裝四周深色的DVD ，以左手拿著前後左右翻看，不久後將該套DVD 改由右手拿著，未放回架上；

12時23分29秒至37秒，被告右手拿著紅色衣物一件及外包裝深色之DVD 盒；

12時24分15秒至23秒，被告靠近DVD 展示櫃，左手拿取DVD ，接續看見被告左手拿外包裝為淺藍色DVD ，隨後被告身體轉背向鏡頭，此有家福公司提出之賣場監視錄影光碟1 張及原審勘驗筆錄乙份附卷可稽（見原審卷第34至37頁），核與證人鄭博文前揭證述情節大致相符。

⒊家福公司提出庫存單3 紙及到貨與銷貨紀錄1 紙（見偵卷第38至40、123 頁），其上載明整形春秋第一季DVD 於99年5 月8 日到貨2 組，迄至99年8 月19日皆未銷出，整形春秋第二季DVD 於99年5 月8 日到貨2 組，迄至8 月清點時庫存數量仍為2 組，諾曼地大空降DVD 於99年3 月25日到貨4 組，於99 年4月2 日、99年4 月18日、99年5 月13日各銷出1 組，迄至99年8 月19日尚餘庫存1 組，亦核與證人鄭博文前揭證述相符。

⒋經原審於100 年7 月5 日審理時當庭勘驗自被告斜背包取出扣案之紅白條紋幼童棉褲1 件、男童灰白條紋T 恤混款1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件，小女童T 恤繡花系列之DORA圖案上衣，其衣服圓領之左下方有兩個孔（應係標籤繩之穿孔），穿孔四週有拉扯之痕跡；

男童灰白條紋T 恤之衣領標籤上有懸掛吊牌之塑膠標籤繩，標籤繩上已無任何吊牌；

紅白條紋幼童棉褲之右側靠近腰口處，塑膠標籤繩上一端已經被拉扯掉，繩上有拉扯的痕跡，標籤繩上已無吊牌；

小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案上衣，其迪士尼洗標上有拉扯破洞之痕跡，該標籤已呈折半狀無法平攤，此有上開4 件衣物扣案及原審勘驗筆錄乙份在卷可憑（見原審卷第38、39、53至57頁）。

可知上開4 件衣褲均呈現「只有塑膠標籤掛繩而無標籤紙」或「衣服上疑似有塑膠標籤掛繩被扯開所留下的孔痕」狀態。

若非被告於竊取該衣物後，為免被發覺，將該衣物上之吊牌除去，至於塑膠標籤繩因難以用手扯下，以致衣服上留有拉扯痕跡，否則被告又何以違背經驗法則，攜帶未剪去塑膠標籤繩且樣式與賣場所售相同之兒童衣褲至家樂福賣場。

⒌被告辯稱上開諾曼地大空降、整型春秋第一、二季DVD 係99年8 月19日上午於光華商場聚文影音行購買云云，並提出購買發票乙紙為證（見偵卷第82頁）。

惟查：①被告於99年8 月19日警詢供稱：該三套DVD 我是99年8月19日11時在光華商場購買的，該商店地址我不知道只知道在八德路上，該店沒有給結帳發票等語（見偵卷第9 頁）。

於99年8 月19日偵訊供稱：我包包裡的3 個DVD 是在光華商場買的，因為DVD 價值很高，置物櫃不提供保管責任，所以我就把DVD 跟4 件衣服背進去賣場；

我原本想買貴退差價，所以有在家樂福把背包裡的DVD拿出來看一下再放回背包內；

我買DVD 的光華商場店家是在八德路上，我不知道地址，光華商場的店家幾乎不開發票，但店家知道我有買，所以我可以拿回去退差價等語（見偵卷第53、54頁）。

於99年9 月16日偵訊提出購買DVD 之發票乙紙，供稱：這就是我購買DVD 的發票，發票上面會記載99年8 月19日，係因為99年8 月19日上午11時許，我到臺北市中正區市○○道光華商場聚文影音行店裡面買這些DVD ，當天該店未開發票給我，我是於第二天也就是20日就過去找他們，請負責人開發票給我，因為負責人還記得我前一天有跟他購買過等語（見偵卷第64、65頁) 。

於100 年7 月5 日原審審理時供稱：我提出的發票是99年8 月20日開立的云云（見原審卷第28頁反面）。

是據被告所述其嗣後提出之購買DVD發票，是其於99年8 月20日前去向購買DVD 之商店即聚文影音行請求開立日期為19日之發票，19日當日聚文影音行並未開立發票。

②依據證人劉上燕即聚文影音行負責人所提出聚文影音行99年8 月19日至99年8 月22日之發票存根聯，發票號碼從PA00000000至PA00000000（見原審卷第83至127 頁），顯示聚文影音行99年8 月19日僅開立6 張發票（編號PA00000000至PA00000000），開立予被告之該張發票係當日開出之最後一張。

證人劉上燕即聚文影音行負責人於100 年7 月5 日原審審理時結證稱：上開發票是我開立的，忘記何時開的，客人向我們購買DVD 時，我們一定會主動開發票，我們開發票一定要連續開，號碼要連續云云（見原審卷第30、31頁）。

則開予被告之該張發票既係8 月19日之最後一張，揆諸前揭被告所稱該發票係8 月20日才開立乙節，可證該張發票是8 月20日一早被告前去聚文影音行請求開立，而非19日即已開立，又因20日當日尚未開出發票，因此發票日載為19日，仍可使20日開立之該張發票號碼連續。

③被告提出之發票，發票號碼為PA00000000，發票日為99年8 月19日，發票記載：品名「光碟」、數量「一式」，金額「2,360 」，備註欄並記載「整形春秋（1.2 ）諾曼第大空降」等字樣，此有上開發票收執聯及存根聯在卷可參（見偵卷第82頁，原審卷第88頁）。

惟觀諸聚文影音行99年8 月19日至99年8 月22日的發票存根聯，發票號碼從PA00000000至PA00000000之發票，除開立予被告之發票外，其餘發票皆於「備註欄」標示一串數字或保留空白未予註記任何文字，唯獨開立予被告之發票於備註欄上清楚詳載「整形春秋（1.2 ）諾曼第大空降」等字樣。

證人劉上燕於100 年8 月2 日原審審理時結證稱：是從99年年8 月19日至99年8 月22日的發票存根聯，除了99年8 月19日編號00000000、價額2,360 元開給被告的發票上面備註欄有寫「整型春秋（1.2 ）、諾曼第大空降」，其他的發票在備註欄都沒有註明購買的光碟名稱，這是因為消費者要求我們寫品名，所以我們會在備註欄註明等語（見原審卷第69頁），可見開立予被告之發票備註欄上會載明購買之DVD 名稱，應係應被告之要求而為。

④據上可知，被告提出之該張發票應係8 月20日所開立，發票日倒填為8 月19日，並應被告之要求於備註欄上會載明購買之DVD 名稱。

再徵諸，證人即聚文影音行店員康岑倚於本院審理時到庭證：99年8 月19日有在店裡上班，在警察找我作筆錄之前，我不記得被告有去店裡買過東西等語（見本院101 年1 月3 日審判筆錄），誠有可能被告為圓謊而創造在光華商場購買DVD 之證據，於20日一早前往聚文影音行始購買相同之DVD ，並要求開立發票日為19日之發票，另要求備註欄上載明購買之DVD 名稱，以與被告19日於警詢及偵訊之供述相符。

設若被告確係於19日在聚文影音行購買系爭DVD ，則何有將之攜至與聚文影音行毫無關聯性之家樂福賣場請求「買貴退差價」之道理？被告此部分所辯解，顯不足採。

⒍被告又辯稱：扣案衣服與褲子為之前在他處所買云云。

惟查：①被告對於購買上開衣物之時間及地點，先於99年8 月19日警詢時供稱：紅白條紋幼童棉褲1 件及男童灰白條紋T 恤混款1 件是我於99年8 月14日下午2 時左右在大直家樂福購買，小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA 圖 案1 件，是我於某日在其他賣場購買云云（見偵卷第9 頁）。

嗣於99年9 月16日偵查中改稱：紅白條紋幼童棉褲1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA 圖 案1 件是我於2 個月前在中和大潤發購買，男童灰白條紋T 恤混款1 件是我於2 、3 個月前在大直家樂福購買云云（見偵卷第65頁）。

嗣於100 年5 月10日原審準備程序、100 年7 月5 日原審審理時改稱：4 件衣褲均係我太太陳薏晴於99年6 、7 月左右在大直家樂福或愛買賣場購買云云（見原審卷第13、28頁反面）。

又關於被告將上開4 件衣褲攜帶至家樂福賣場之原因，其先於99年8 月19日警詢及99年9 月16日偵查中供稱：係為了帶到賣場比對尺寸，並詢問可否將男童灰白條紋T 恤混款1 件換大一點云云（見偵卷第9 、10、65、66頁）；

嗣於100 年5 月10日原審準備程序及100 年7 月5 日原審審理中改稱：係帶著備用以供小孩出去玩流汗換穿云云（見原審卷第13、28頁反面）。

是被告就其所辯購買上開4 件衣褲之日期、購買主體及將上開4 件衣褲攜至家樂福賣場之原因，供述前後不一，且被告對於扣案家樂福商品中男童T 恤1 件到底係自何賣場購得，尚且無法明確肯定，何有將之攜至家樂福賣場「詢問可否換大小」之道理？且據證人陳薏晴即被告太太於100 年8 月2 日原審審理時結證稱：「（問：是否有請被告把這些衣服帶去賣場試尺寸？）我是請被告帶去備用，我沒有叫被告拿去試尺寸。」

（見原審卷第70頁反面），是被告所辯，顯非實情，不足採信。

②對於上開4 件衣褲均呈現「只有塑膠標籤掛繩而無標籤紙」或「衣服上疑似有塑膠標籤掛繩被扯開所留下的孔痕」狀態乙節，在標籤繩未剪去之際，又何能如被告所辯帶著備用以供小孩出去玩流汗換穿？對此，被告及陳薏晴為人父母應知之甚詳。

又證人陳薏晴於100 年8 月2 日原審審理時雖結證稱：伊將新衣服買回來後，除非標籤看起來髒髒的，否則不會處理標籤，有時候只把標籤紙撕掉，而沒有把標籤繩剪掉云云（見原審卷第70、71頁）。

然衡諸一般人購買衣物後對於衣物之處理方式，購買新衣服後雖可能因為短時間內尚無穿洗之需要而未將衣服上標籤紙及塑膠標籤掛繩除去，但不論習慣上是否於購買新衣物後立即將衣服上標籤紙及塑膠標籤掛繩除去，衣服上之標籤紙及塑膠標籤掛繩通常皆一併保留或一併除去，僅除去衣服上標籤紙而保留衣服上塑膠標籤掛繩者，與一般經驗法則有違。

且若如證人陳薏晴所證述，其將上開4 件衣褲買回來後，並未將塑膠標籤掛繩除去，何以會有塑膠標籤掛繩被扯開所留下之孔痕？而一般人縱須除去塑膠標籤掛繩，通常應以剪刀等利器剪開，若非情況緊急，又何須以徒手拉扯方式扯開塑膠標籤掛繩？是證人陳薏晴之證述有違常情，不值採信。

⒎被告又辯稱：扣案家樂福商品外表並沒有任何標籤，與家樂福賣場內其他商品皆貼有防盜標籤或防盜扣之情形不同，且賣場人員係將扣案家樂福商品拿去刷賣場的條碼機，才認定其偷竊云云。

惟查，證人鄭博文於100 年8 月2 日原審審理時結證稱：家樂福賣場賣的衣服有的有防盜磁扣、有的沒有，而家樂福賣場有賣的商品一定有貼條碼，有貼條碼就刷的出來等語（見原審卷第67頁反面）。

證人張廣孝即家福公司（內湖店）文物書籍部倉管人員於99年11月8 日警詢時亦稱：經伊詢問DVD 產品廠商得利影視公司，該公司稱促銷商品有時會把外封膜拆掉，貼上大條碼貼紙將原條碼蓋過後再重新包上新膜等語（見偵卷第122 頁）。

且經原審於100 年7 月5 日審理時當庭勘驗扣案之諾曼地大空降DVD 、整型春秋第一季DVD 及整型春秋第二季DVD ，其外觀左方均有「WB」註冊商標及「DVD VIDEO 」標誌，並均黏貼WBD2295 （或WBD2278 、WBD2277 ）字樣貼紙，而包裝上亦均呈現「外盒有塑膠封膜、封膜完整未拆封，塑膠封膜外並無黏貼其他標籤或說明」之情形，此有扣案家樂福商品中DVD 共3 套及原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第37、38、47至52頁），並與被告自行拍攝提出之家樂福賣場販售之其他DVD 照片比對（見偵卷第81頁），其外觀及包裝與上述勘驗結果一致，無法看出任何地方有被告所稱「有防盜裝置、或其公司賣場標示、標籤」之情形。

足認扣案家樂福商品原本即無防盜標籤或防盜扣，且均貼有家樂福賣場之條碼，而賣場人員當時將扣案家樂福商品之條碼刷取賣場條碼機，每件商品均可刷出價錢，適足證扣案家樂福商品均係家樂福賣場內所販售之商品，故被告此部分辯解亦不足採。

⒏據上，被告竊取家樂福賣場之諾曼地大空降DVD1盒、整型春秋第一、二季DVD 各1 盒、紅白條紋幼童棉褲1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件、男童灰白條紋T 恤混款1 件之事實，足堪認定。

㈢綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，是本案事證明確，被告前揭竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。

查就犯罪事實二部分，被告在家樂福賣場不同區域內先後竊取諾曼地大空降DVD 1 盒、整型春秋第一季DVD 1 盒、整型春秋第二季DVD 1 盒、紅白條紋幼童棉褲1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件、男童灰白條紋T恤混款1件 等物，其於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，且侵害之法益同一，在刑法評價上視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯。

又被告就犯罪事實一、二部分兩次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，且侵害之法益不同，應予分論併罰。

四、原審審理後，認被告犯普通竊盜二罪，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告正值青壯，不思循合法途徑取得財物，而犯下本件竊盜犯行，犯後仍飾詞否認，未見悔意，兼衡其品行、素行、智識程度、犯罪所生之危害、犯罪所得財物價值等一切情狀，分別量處有期徒刑2 月、3 月，並定應執行有期徒刑4 月，另諭知易科罰金以新臺幣1 仟元折算1 日，並說明扣案之編號6187之LEGO樂高玩具1 盒、諾曼地大空降DVD 1 盒、整型春秋第一季DVD 1 盒、整型春秋第二季DVD 1 盒、紅白條紋幼童棉褲1 件、男童灰白條紋T 恤混款1 件、小女童T 恤繡花系列之小熊維尼圖案1 件及DORA圖案1 件，均係被告行竊所得，分別屬利童公司及家福公司所有，非屬被告所有，爰均不予宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨略以：證人鄭博文及巫尚儒於歷次偵、審之證詞，內容均非渠等親自見聞；

被告當日到玩具反斗城，僅在入口處櫃檯詢問店員可否使用折價券，並未進入較裡面之樂高玩具區，故不可能竊取樂高玩具，請求傳喚當日櫃檯人員訊問即明；

被告攜帶之樂高玩具係於美麗華購買，請檢附被告所提出發票日期99年8 月16日、發票號碼PM00000000之美麗華發票（見偵卷第86頁），向美麗華詢問云云。

惟經本院函請美麗華提供發票號碼PM00000000號、日期99年8 月16日、金額1,364 元之消費明細（品項），經美麗華函覆：該發票係班恩傑尼股份有限公司之專櫃所開，交易物品明細為玩具「木屋王」（商品編號：10008 ）及「新幹線」（商品編號：50476 ），金額分別為981 元及383 元，上述兩件玩具並非樂高玩具（商品編號：6187）等語，有美麗華100 年11月18日美城字第1000034 號函在卷可稽（見本院卷第49頁），益徵被告前開所辯，並不實在。

至被告聲請傳喚利童公司內湖玩具反斗城當日櫃檯人員部分，經本院函詢利童公司，該公司函覆「因本公司櫃檯收銀人員大多是學生兼職工讀生，而收銀櫃檯人員是輪流替換用餐、收貨、休息的，由於時間經過一年多，兼職工讀生異動頻繁，本公司已無法查明」，有該函在卷可參（見本院卷第48、58頁）；

末查，原判決已詳敘其證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。

被告提起上訴，猶執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

另被告請求將其交由法務部調查局測謊乙節，本院認其所請核無必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日