臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2346,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2346號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 藍來福
選任辯護人 張世和律師
黃振城律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易緝字第78號，中華民國100 年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第1055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告明知自己無資力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國（下同）81年間至84年11月止，在臺北市○○○路○段219號12樓友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯保險公司），透過高中同學劉素秋（嗣更名為劉宣岑，業經檢察官另為不起訴處分確定）介紹，向其同事蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠以被告經銷日用品予軍公教福利社，生意不惡，亟需資金，由劉素秋出面分別向蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠連續借款多次，每次借款期限50日，到期後由被告開支票清償本息後，蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠再出借被告，總計向蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠借款新臺幣（下同）661 萬元、320 萬元、90萬元。

84年11月間，被告明知資力惡化，仍繼續向蘇秀淑等調借現金，並簽發同額支票交蘇秀淑等人收執。

詎支票到期，經提示不獲付款，被告所欠債務亦不歸還，蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠始知受騙。

案經蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠提出告訴，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、程序部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

於94年1月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定；

刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1規定甚明。

查關於追訴權之時效期間，犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，修正後刑法第80條第1項第2款則提高為20年，修正後所定追訴權時效期間較長，亦即行為人被追訴之期間較久，修正後之規定並未較有利於行為人，依前引刑法第2條第1項前段之規定，本件關於追效權時效之認定，自應適用被告行為時即修正前刑法第80條之規定。

又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。

再按所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、經提起公訴或自訴且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋、最高法院82年9月21日第10次刑事庭會議決議參照）。

公訴意旨認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，該罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年。

又被告所涉上開案件，係經告訴人等提出告訴，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於85年1月3日開始實施偵查，於85年7 月24日提起公訴，85年9月4日繫屬於本院，而因被告逃匿致原法院審判之程序不能繼續，經原法院於86年4 月25日第一次發布通緝，86年12月19日第一次通緝到案後，因被告逃匿而於88年7 月17日第二次發布通緝，89 年11月15日第二次通緝到案後，復因被告逃匿而於91年3月8日第三次發布通緝，93年6月4 日第三次通緝到案後，又因被告逃匿而於95年5月5日第四度發布通緝，其後被告始於100年7月4 日為警緝獲等情，有本件刑事偵查、原審全卷及原法院上開歷次通緝書在卷（原法院85年度易字第5596號卷第193頁、86年度易緝字第581號卷第175 頁、89年度易緝字第95頁、93年度易緝字第89號卷第152 頁）可佐。

依修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，本件因通緝致時效停止進行之期間為2年6月（即10年之四分之一）；

又依起訴書之記載，被告之犯罪行為終了日為84年11月，並未特定其犯罪行為終了日，應以當月15日為準，而自84年11月15日起算10年，並加計因通緝而停止之2年6月期間，再依前揭說明，加計本件開始實施偵查之日（即85年1月3日）至原法院第一次發布通緝日（即86年4月25日）止不發生時效進行之期間1年3月又22日、第一次通緝到案日（即86年12月19日）至第二次發布通緝日（即88年7月17日）止不發生時效進行之期間1年6 月又28日、第二次通緝到案日（即89年11月15日）至第三次發布通緝日（即91年3月8日）止不發生時效進行之期間1年3 月又23日、第三次通緝到案日（即93年6月4日）至第四次發布通緝日（即95年5月5日）止不發生時效進行之期間1年11月又1 日，並扣除檢察官偵查終結提起公訴之日（即85年7 月24日）至案件實際繫屬於原法院之日（即85年9月4日）之1月又10日期間，依此計算，犯罪之時間加上12年6月，時效完成應至97年5月15日完成，因加上4次通緝而停止期間計6年1月14日則時效完成日延至103年6月29日，扣除起訴至第一次繫屬時日計1月又10日，則為103年5 月19日，本件追訴權時效應至103年5月19日，故本件追訴權時效尚未完成，本院自仍應為實體審理，合先敘明。

㈡又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，併予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；

且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；

至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；

是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。

四、公訴人認被告涉有詐欺取財犯行，無非係以：被告之供述，告訴人蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠之指訴及證述，證人劉素秋之證述，以及被告所簽發之支票，暨合作金庫存款憑條、第一商業銀行、世華商業銀行（現為國泰世華銀行）之支票存款對帳單、告訴人蘇秀淑之代收票據存摺與活期存款存摺影本、告訴人翁明鳳之活期存款存摺影本等為其論據。

訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：「我是因做生意需要，而向高中同學劉素秋借款，並非向告訴人等借款，我不知該等款項係劉素秋向告訴人等調借而來，自不可能對告訴人等為任何欺詐之行為，告訴人等係因單純信賴劉素秋以及為賺取利息而出借款項，並非因我施用詐術而陷於錯誤，且伊係84年12月間始跳票，84年間我所經營之新紐貿易有限公司（下稱新紐公司）、新日橋公司等尚有數百萬元至1 千餘萬元之營業額，該等公司之營運狀況係至84年12月間始惡化，伊84年11月以前向劉素秋借款時，並非無資力」（原審卷第44頁正面、第152頁正面、第158頁正面、第159 頁正、背面）；

「本案是經營企業財務調度引起的，我資金來源包含我岳母的店面作為保障，但後來被賤售，是因我經營不善而起，我與告訴人等是有借有還，開的支票有兌現再借，我的小公司之物流，沒有附加價值，所以獲利低，可以節稅，我從來沒有說過我經營狀況會有多好，我沒有施詐，我公司是舉債經營沒錯，但我是單純借款」（本院卷第38頁正、背面、第114頁正面、第115頁正面、第119 頁正面），被告選任辯護人則以：被告於77年至84年間，經營新紐、新日橋公司，營運良好，於81年間，因業績成長，有資金需求，才向劉素秋借款，迄84年12月均按期清償本金及利息，被告於84年11月間之借款，當時並非無資力，被告向劉素秋借款時，劉素秋曾至被告家中、公司查證，才判斷公司有資力，履約能力沒問題，她才向同事借款，主觀上並未發生錯誤，被告亦無施詐行為，至於被告因嗣後經濟困窘無力還款，乃民事債務問題，不能對被告遽以詐欺罪相繩，被告於公司結束後，未能繼續償還告訴人等借貸本息，確因已無任何財產可供還債，並非有何不法意圖，之後又因地下錢莊非法逼債，迫使被告多次舉家遷移，以躲避地下錢莊之迫害，致遭多次通緝，實非得已，亦非惡意逃避訴訟及告訴人等等語置辯。

經查：㈠被告對於告訴人蘇秀淑、翁明鳳、鄭玉珠分別執有其本人或其擔任負責人之新日橋企業有限公司（新日橋公司）簽發之支票而不獲兌現，金額分別為661萬元、320萬元、90萬元等情，迭於偵查（前揭偵查卷第200頁背面、第201頁正面）、原審（前揭易字第5596號卷㈡第16頁背面、第17頁正面、前揭78號卷第152頁正面）、本院（本院卷第117頁背面）坦承不諱，並有告訴人蘇秀淑執有被告支票明細表1 份、支票影本25張、退票理由單影本5張（前揭偵查卷第3頁至第29頁），告訴人翁明鳳執有被告支票明細表1份、支票影本5紙（同上卷第30頁至第35頁），告訴人鄭玉珠執有被告支票明細表1 份、支票影本3張、退票理由單1張（同上卷第36頁至第39頁）在卷可考，此部分事實至堪認定。

㈡茲應審究者，被告借得上開款項，是否向告訴人施詐而來？經查：1.證人劉素秋於偵查中供稱：「她們（指告訴人等）的借貸在81年5月間就開始，從來沒有跳票，利息是每月2分，都存到告訴人戶頭，我是代被告借的，他生意上常要周轉，我是他高中同學，我是最後1 個知道，我也是被害人」（前揭偵查卷第45頁正、背面）、「支票都是存到告訴人的帳戶後，再借給被告」（同上卷第201 頁），其於原審結證稱：「我與告訴人等是友聯產物的同事，被告有向我借錢過，他說公司業務上要周轉，就透過我向3 位同事借錢，他開的票也是轉入她們帳戶中，利息2 分」（前揭易字第5596號卷㈠第96頁正面）、「被告告訴我，他需要資金周轉，看同事間可否借錢，我不知他資金周轉不靈的狀況，被告資金借來一直都是做奶粉業務，工廠有保證交在我們公司，被告要我去向他人借款」（前揭易緝字第581 號卷第34頁正、背面）、「被告出事好幾年前就委託我向別人借錢，我自己也有錢借給他，我借他100 多萬元，……被告委託我借款時從事貿易進口食品，有奶粉、尿片等，進口東西是被告告訴我，但他公司有向我任職公司投保水險，他借款說要進口貨物用，當時他公司營運狀況很正常，因為我去過他公司，陸陸續續我們都有聯絡，案發後，他告訴我，他向地下錢莊借錢」（前揭易緝字第89號卷㈡第84頁正、背面）。

2.告訴人蘇秀淑於偵查中陳稱：「84年12月15日劉素秋告訴我說被告退票，從83年1 月開始，最後1 次是84年11月22日，都是在臺北市○○○路○段219號12樓向我借錢，劉素秋向我們借錢說是要借錢給被告，說他作生意要周轉，我共借給他320萬，每月利息2分，從84年12月開始，沒有付利息」（前揭偵查卷第44頁背面），其於原審陳稱：「約在81年間每次均借他（指被告）20、30萬元，至84年開始大量借錢，至他跳票後，他還說要展期，但後來也找不到他的人」（前揭易字第5596號卷㈠第17頁正面）、「自81年借錢後，被告利息有滾到本金」（同上卷第96頁背面）、「當初劉素秋是說被告經營公教福利中心的用品，需大量資金，流動很快」（前揭易緝字第581 號卷第33頁背面）、「我們的跳票是在84年12月初」（同上卷第70頁背面），另於原審具結稱：「84年時共借661萬元，最開始1個月借20、30萬元，82年變成200、300萬元，83年差不多500、600萬元，……被告是透過劉素秋說沒有問題，我們才把錢借給他…84年11月間借錢是因為當時還沒有跳票跡象，所以我們認為沒有問題，才會把錢借給他」（前揭易緝字第89號卷第64頁背面、第65頁）。

3.告訴人翁明鳳於偵查中陳稱：「81、82年間金額是小額的，到84年11月間，才加到300萬元，之前也是100、200萬元」（前揭偵查卷第46頁正面）、「我在84年中才借給被告這麼多錢，11月20、21、23日透過劉素秋借給120 萬元，其中的100 萬元是被提現金的」（同上卷第200 頁背面）、「當時劉素秋跟我們說她的支票與被告支票是對開的，她有跟我們說被告有個新加坡的客戶還有300 萬元沒有匯過來」（同上卷第214 頁背面），其於原審陳稱：「自83年開始，每次借20、30萬元，至84年最多也借150 萬元，至84年11月22日他來借200 萬元，但已跳票」（前揭易字第5596號卷㈠第17頁正面）、「原本沒有借那麼多，是在出事前才連本金這麼多」（前揭易字第5596號卷㈡第5 頁正面）、「被告始終均沒有與我們見面，而他一直拖」（同上卷第158 頁正面）、「12月就跳票了，所以我們不願意再借了，實際借款是到11月份」（同上卷第70頁正面），其於原審具結證稱：「劉素秋跟我是同部門，她跟我說有同學在80年時，在軍公教福利中心做生意，生意很好，她說每天進貨出貨很快，需要資金周轉，一開始從10萬元開始借，後來說生意很好，就愈加愈多，……我們是好同事，她說周轉一下很快就還款，而且會開票，我想好同事就借給她，一開始金額是小的，最大在100多萬元，於84年9、10、11月，她說被告有大筆LC需要資金，拜託我是否可借他（被告）周轉，我才變成300 多萬元，……作業方式是我們存摺讓劉素秋去提款，提完款，劉素秋把支票交給我們，劉素秋一直說被告生意很好，很穩定」（前揭易緝字第89號卷㈡第67頁正、背面）。

4.告訴人鄭玉珠於偵查中陳稱：「我總共是90萬元，利息每月2 分，劉素秋是我的同事，我不認識被告……我是從82年11月開始，最多時有到185 萬元，後來我陸續有抽回90多萬元，最後還剩90萬元」（前揭偵查卷第45頁正面、第46頁正、背面），其於原審中陳稱：「我自83年11月間開始借他錢，一開始是借20、30萬元，後來至84年也將我要買房子的自備款也借走了」（前揭易字第5596號卷㈠第17頁正面）、「在被告出現危機時，劉素秋還向我們借錢，而且還與被告溝通」（前揭易緝字第581 號卷第33頁背面），其於原審結證稱：「我是82年就開始借給劉素秋，她說她同學在做奶粉進口的生意，在軍公教福利中心生意很好，她說我可以借的話，就借她10萬、20萬，如果不繼續借，我可以不繼續，錢可以拿回來，所以每借30天錢，她會把本金、利息開在一起，……，還說萬一有問題可以找她，我們認為（被告）都可以開支票，在銀行的信用應該不差」（前揭易緝字第89號卷第69頁正、背面），就上開證人證言互為參證以觀，被告均經由劉素秋向告訴人等借得上開款項，被告均未直接與告訴人等洽商借款事宜，而被告借得款項時均係以由其本人或新日橋公司為發票人之支票支付借款之本金及利息，被告及新日橋公司係分別於84年12月13日、同年月16日始發生支票退票情形，此有彰化商業銀行雙和分行87年2月7日彰雙和字第239號函、世華聯合商業銀行忠孝分行87年2月23日世忠字第019號函在卷（前揭易緝字第581 號卷第45、46頁、第57頁）足稽，上開證人及告訴人等一致證稱被告所為上述借款均在84年11月間，告訴人翁明鳳更明確陳稱最後乙次借款為84年11月22日（前揭偵查卷第44頁背面），則被告所開立支應借款本息支票之發票日與實際借款日相距約1 個月，且被告退票後並未再透過劉素秋向告訴人等借款，甚為明確。

公訴人補充理由書中稱被告於84年12月跳票後，仍簽立不能兌現之支票對外借款（前揭易緝字第89號卷㈠第51頁），尚非有據。

再者，被告於84年間擔任新紐公司、新日橋公司之負責人，而新紐公司83年度之結算申報營業收入總額為5432萬6,634元，84年1 月至10月各期申報（2 個月1 期）之銷售額分別為 715萬3,218元、983萬0,242元、1080萬0,993元、1040萬7,813元、1337萬4,525元，新日橋公司84年1 月至12月間各期（2個月1期）之銷售額分別為316萬5,077元、396萬8,486元、423萬7,284元、1062萬3,465元、1040萬8,571元、50萬6,985 元，其中新紐公司並與國防部福利總處簽訂國軍福利品供銷契約，供銷期間至85年3 月31日，此有新紐公司與新日橋公司之公司執照、營利事業登記證、83年度營利事業所得稅結算申報書、84年間各期營業人銷售額與稅額申報書、國軍福利品供銷合約書影本在卷（前揭易字第5596號卷㈡第126頁、第127頁、第128頁至第133頁、前揭易緝字第78號卷第91頁至第97頁、前揭易緝字第581號卷第117、118 頁）佐證，足見被告擔任負責人之新紐公司、新日橋公司於84年間之營業、銷售額均高，營業尚佳，且85年3 月前新紐公司與國軍福利總處間有穩定之營收，又依證人劉素秋證稱被告經營公司之營運狀況很正常，足見被告透過84年11月間向告訴人等借得上開借款時，並非無資力，亦非財務狀況已惡化。

5.據上開證人證言以觀，告訴人等均與被告並不相識，告訴人等皆係經由證人劉素秋接洽而出借款項予被告，而出借款項係本於其等與同事劉素秋多年情誼及有借有還之經驗事實，基於信任所致，且告訴人等自81年間起迄84年11月間出借款項而取得被告開立上開本、息支票均獲兌現，告訴人等始於本、息支票獲得付款後，仍繼續出借款項。

至證人劉素秋則因其與被告為高中同學，彼此熟識，又因證人劉素秋任職之友聯產物保險公司，乃被告經營公司為進口貨物而投保高額保險之公司，證人劉素秋亦就此評估被告之經濟狀況，據以認定被告所經營公司營運狀況良好，資力尚佳，乃透過自己持續多年向告訴人等借得款項予被告。

要之，上開借款均非被告直接向告訴人等洽商，自無對告訴人等施用詐術可言，告訴人等借出款項亦非因被告施用詐術而陷於錯誤所致，又證人劉素秋向告訴人等借款予被告時，被告所經營之公司營運狀況良好，被告所開立之本、息支票均如期獲得兌現，證人劉素秋經評估被告之經濟能力，乃持續多年向告訴人等借款，被告並未對劉素秋施用詐術，劉素秋亦未因而陷於錯誤，自不得以被告嗣後所開立之借款本、息支票不獲兌現，即認被告自始有不法所有之意圖。

6.告訴人等自81、82年起分別經由證人劉素秋出借款項予被告，被告開立之借款本、息支票均如期兌現，迄84年12月13日、同年16日，被告所開立之借款本、息支票始不再兌現，此經告訴人等證述如前。

稽之，被告經由證人劉素秋向告訴人等借得款項，多年來資金來往頻繁，被告均能如期償還借款之本息，而被告及新日橋公司簽發之支票退票前數日，新日橋公司簽發84年11月19日、同年月29日，金額各為50萬元之支票2 紙，均經告訴人翁明鳳之臺灣中小企業銀行忠孝分行00000000000 號帳戶兌領，此亦有彰化商業銀行雙和分行94年1月18日彰雙和字第123號函（前揭易緝字89號卷㈠第82頁至第84頁）、告訴人翁明鳳臺灣中小企業銀行忠孝分行00000000000號存摺（前揭偵查卷第208頁）在卷足憑，倘被告於84年11月間透過證人劉素秋向告訴人等借款時即蓄意詐欺，則其詐得款項後，殊無兌現上開交付予告訴人翁明鳳之支票之理。

7.至公訴人所舉合作金庫存款憑條15紙（同上卷第102 頁至第112 頁）、被告支票及第一銀行、世華商業銀行對帳單影本（同上卷第126頁至第195頁），無非被告與告訴人等多年來長期借款來往之交易情形，僅能證明彼等間資金往來頻繁之借貸關係，尚不足以證明被告透過劉素秋向告訴人等借款伊始即具不法所有之意圖。

8.檢察官上訴意旨略以：「1.由卷附之新紐公司83年度營利事業所得稅結算申報書雖可看出新紐公司於83年度之營業收入總額為54,326,634元，惟新紐公司該年度之『全年所得額』僅為14萬9,797元（蓋營業收入總額尚須扣除『銷貨退貨與折讓』、『營業成本』、『營業費用與損失總額』後加計『非營業收入總額』扣除『非營業損失之費用總額』後始為新紐公司之全年所得額），故由新紐公司之83年度全年所得額以觀，新紐公司於83年度已呈現營運惡化之狀況。

其次，再細究新日橋企業有限公司（下簡稱新日橋公司）之84年度營業人銷售額與稅額申報書（共6 份）關於『稅額計算』部分，新日橋公司之當期應納營業稅額大多為0元或3,539元不等，由此可看出新日橋公司亦非屬於營運良好之狀況，況新紐公司亦已於84年2月3日廢止，此益徵被告所經營公司早已狀況惡化之事實，故被告辯稱伊經營之新紐公司及新日橋公司尚有高額之營業額雖屬實，然實際上由該等公司之實際收入來看，已可看出營運狀況早已不良、惡化之情形，故原判決理由所指尚與實際狀況不符。

2.另外，原審判決理由中亦提及『……告訴人等均係與證人劉素秋接洽借款事宜，且係基於與劉素秋多年同事之情誼，信任劉素秋，以及渠等自81年開始借款迄至84年11月間因借款取得之支票均可如期兌現、獲取利息，而決定繼續借款；

又證人劉素秋則係因具與被告為高中同學，彼此熟識，後因其任職於友聯保險公司，經由被告所經營之公司為進口貨物而向友聯保險公司購買高額保險等情加以評估，認被告所經營之公司營運狀況良好，而持續為被告向告訴人等借款。

尚難認被告於84年11月間經由劉素秋向告訴人等借款時，曾施用何等詐術，致告訴人等陷於錯誤，而給付各筆款項。』

然查，證人劉素秋所涉詐欺案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署以85年度偵字第1055號為不起訴處分確定，亦即被告是否有資力，事實上證人劉素秋亦係聽從被告之片面告知，此由證人劉素秋亦以告訴人之地位對被告提出詐欺告訴乙節可證，而如上所述，被告及被告所經營之公司在向告訴人等借款之際已呈無資力之情形，惟因求借無門反利用證人劉素秋認識告訴人等之機會，瞞騙證人劉素秋自身已無資力之情形，一再持該支票向告訴人等貼現借款，供己做為資金周轉所用。

原審未考量證人劉素秋所收到之訊息係被告所施用之詐術，關於被告資力、履約能力之訊息均係錯誤，反認告訴人等係信賴證人劉素秋，而證人劉素秋復信賴被告而遽行推認被告無詐術之行使，顯然與事實不符。

末者，原判決理由中復指出：『新日橋公司所簽發、用以償還借款，票號分別為0000000、0000000號，到期日分別為84年11月28日及同年月29日，面額各為50萬元之支票2紙，均如期於告訴人翁明鳳之臺灣中小企業銀行忠孝分行銀行帳戶兌領，亦有彰化銀行雙和分行94年1 月18日彰雙和字第123 號函，以及告訴人翁明鳳之臺灣中小企業銀行存摺影本在卷足稽（見前揭93年度易緝字第89號卷第82至84頁、偵卷第208 頁）；

參以被告最後一次借款予告訴人翁明鳳之時間為84年11月22日，業如前述，衡諸常情，被告如於84年11月間借款時即無還款之意，而意圖為自己不法所有，惡意詐騙告訴人等之錢財，應無可能仍如期於84年11月底支付該2張票款。

是被告辯稱其主觀上並無不法所有意圖，亦未以詐術向告訴人等借貸，應堪採信。』

惟查，被告上開如判決理由中告訴人翁明鳳所持有票號分別為0000000、0000000號，到期日分別為84年11月28日及同年月29日，面額各為50萬元之支票2 紙雖有兌現之事實，但於84年11月29日後對於告訴人翁明鳳、蘇秀淑仍有320萬元（共7紙支票）、445萬元（共16紙支票）未兌現，是原判決單就被告有兌現僅50萬元部分而推認被告主觀上無詐欺之意圖，尚嫌速斷。

綜上，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，又缺證據與證據關聯性連貫後認定事實之基礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，其判決謬誤，至為明顯」云云。

惟查：⑴被告所經營之新紐公司83年度營收入總額為5432萬6,634 元，而該年度之全年所得額為14萬9,797 元（前揭易緝字第78號卷第91頁），惟該公司自84年1 月至10月各期申報之銷售額分別自715萬3,218元、983萬0,242元、1080萬0,993元、1040萬7,813元、迭有增加至1337萬4,525元，益見被告透過劉素秋向告訴人等借款時，該公司營運狀況有日益良好之情形，83年度全年所得額不多，尚不足顯示次年亦必營運不佳所得漸趨減少之財務惡化，殊難執為該公司營運已惡化之論據。

再者，新日橋公司84年1 月至12月間各期有如上所述之銷售額，迄84年12月底始因營運不佳，該期銷售額僅有50萬6,985 元，此乃該公司之支票於12月間已退票，公司財務始呈惡化，惟該公司11月間，因公司支票尚未退票，營運尚屬正常，自難執該公司於84年12月底銷售額銳減，公司支票退票而推論被告早於84年11月間即有詐欺之犯意。

又新日橋公司於84年間均有營業，84年1 、2 月間之銷售額亦有316 萬5,077 元，此有營業人銷售額與稅額申報書在卷（前揭易緝字第78號卷第92頁），公訴人指新日橋公司於84年2 月3 日廢止，尚有誤會。

至其新日橋公司當期應納稅額大多為0 或3,539 元不等，此僅證明被告之營業所得扣除相關費用及成本後應申報之營利事業所得稅低少之事實，尚難據此論斷被告之經濟狀況必屬惡化，況被告此際所開立之借款本息支票，並無退票情形，尚難遽論被告於84年11月前之經濟狀況必無回升希望，並執為被告自始有詐欺犯意之論據。

⑵被告及其經營之新紐、新日橋公司於84年11月間財務及營運狀況均屬正常，被告所開立予告訴人等之本人或公司本、息支票，多年來均如期兌現，被告透過劉素秋向告訴人等借款，告訴人等亦願意出借款項，被告殊無瞞騙自己無資力之情形，而向劉素秋施詐之必要，劉素秋亦無陷於錯誤之情形，劉素秋因代被告向告訴人等調借現款，經告訴人等提起詐欺罪之告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署於85年7 月24日以85年度偵字第1055號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書在卷（前揭偵查卷第219 頁）足證，足見劉素秋向告訴人等借款，並非施用詐術，又查無證據足認被告係利用劉素秋間接向告訴人等施詐，自難遽認被告借款伊始，即具詐欺犯意。

⑶被告本人、新日橋公司簽發之支票，係分別於84年12月13日、同年月16日開始發生退票情形，在此之前，均如期兌現，退票後，被告個人及該公司情況更形惡化，被告開立予告訴人等之借款本息支票，即84年11月29日以後，告訴人翁明鳳之支票7紙支票金額共計320萬元、告訴人蘇秀淑之支票16紙金額共445 萬元，經提示後不能兌現，此乃借款無法清償之客觀事實，尚難以此結果反推被告借款之初即有不法所有意圖或施用詐術；

況被告於84年11月底仍使告訴人翁明鳳持有上開各50萬元之支票兌現，益顯被告並無詐欺之犯意。

又被告兌現上開各50萬元之支票，而未能兌現84年11月29日以後之支票，乃民事上之債務不履行，要難以債務不履行之狀態，忽略本件被告與告訴人間長期以月息2 分，有借有還，利滾利之借款模式，及被告確有正常業務經營之事實，逕以最後1 次之部分退票事實，推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意，亦不能以被告僅兌現額數較少之支票，而不兌現額數較多之支票，遽論有詐欺犯意。

要之，檢察官上訴意旨其所為論述，尚非可取。

五、綜上所述，公訴人所提之證據資料，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例之意旨，本案被告犯罪核屬不能證明。

六、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日