臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2441,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2441號
上 訴 人
即 被 告 陳警發
選任辯護人 郭玉瑾律師
郭玉諠律師
上列上訴人因妨害秘密等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第647號，中華民國100年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第863號、第1071號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳警發明知陳嘉如為有配偶之人，卻自民國99年6月間起至同年11月4日止，與之相姦（相姦罪部分業經撤回上訴而確定）。

詎陳警發竟基於妨害祕密之犯意，於99年10月間某日，利用陳嘉如前往臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）力行巷38號1樓陳警發所經營公司相聚之機會，趁陳嘉如不注意之際，先在該公司之廁所門內上方安裝其所有之秘錄器1台，鏡頭朝向馬桶位置，並開啟錄影功能後離開，以待不知情之陳嘉如隨後進入該廁所，以此手法，無故竊錄陳嘉如之如廁過程及擦拭下體畫面，且攝得陳嘉如之右側臀部、下體陰毛等身體隱私部位。

得手後，嗣將竊錄內容下載至其所有之筆記型電腦內留存。

二、陳警發因懷疑陳嘉如另有其他交往對象，心生不滿，曾主動打電話給陳嘉如之夫黃信茂，向黃信茂表示陳嘉如在外面有跟別人亂來等語。

嗣於99年10月間某日，陳警發與陳嘉如見面後，使用陳嘉如之行動電話，再撥打給黃信茂，向黃信茂表示陳嘉如在伊手上，要求黃信茂出面處理等語。

黃信茂不堪其擾，打電話報警。

陳警發、陳嘉如得知黃信茂報警後，恐事態趨於嚴重化，且為掩飾渠二人之姦情，由陳警發央求其不知情之配偶吳雅玲偕同出面，擬向黃信茂謊稱陳警發與陳嘉如並無任何曖昧關係。

陳警發隨即駕駛自用小客車，搭載陳嘉如、吳雅玲，前往黃信茂位於臺北縣新莊市○○街49號住處前，下車走向該住處門口，適黃信茂見陳警發、陳嘉如走來，立即趨前在門外質問，黃信茂因氣憤陳警發打電話騷擾，出手打陳警發之左胸、左腳，並將陳警發壓在鐵門上，然隨即被黃信茂之兄黃信元出手攔阻，並將黃信茂抱開。

詎陳警發因不滿黃信茂之態度，竟基於恐嚇之犯意，向黃信茂恫嚇：「你知道我是什麼人嗎？你相不相信我可以拿槍射你！」等語，以此加害生命、身體之事，恐嚇黃信茂，致生危害於黃信茂之安全。

嗣因黃信茂、陳嘉如報警處理，另逕至臺灣板橋地方法院檢察署向陳警發提出刑事告訴，經警循線於99年11月30日17時10分許，在陳警發上址公司處所查獲，並扣得陳警發所有、供其實行上揭竊錄陳嘉如非公開活動及身體隱私部位所用之秘錄器1台（含記憶卡1枚）及竊錄內容附著之筆記型電腦1台等物，再經警將上開筆記型電腦內關於本案之影像轉拷成光碟3片後，查悉上情。

三、案經陳嘉如、黃信茂訴請及臺北縣（現改制為新北市）政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第46頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告陳警發固坦認分別有於前揭時地秘密錄影及對黃信茂為上開言詞之事實，惟矢口否認有何妨害秘密、恐嚇犯行，並辯稱：我不是要偷窺，是因為陳嘉如會在廁所講電話，我懷疑她另有對象，如果用錄音恐會有對方未接或雙方以簡訊聯絡等遺漏，所以才裝錄影設備，要看陳嘉如有無在廁所內講電話而已，否則我與陳嘉如既已有性交之親密行為，且陳嘉如前亦曾讓我攝影我們的性交過程，並將影像紀錄下載至電腦後觀看，沒有再拍攝陳嘉如如廁畫面之必要，而且公司廁所是僅設有馬桶及洗手檯之狹小空間，錄影設備僅有馬桶正前方可以設置，而該處拍攝結果，係高處往低處攝影，核與妨害秘密應係由低處往高處拍攝方式不同，可見我並不是故意要竊錄陳嘉如身體隱私，不能因有此錄影即認為我有妨害秘密，至於我之所以會將錄影結果下載到電腦，是因為我使用之工具是供行車紀錄之秘錄器，必須下載到電腦才能觀看，又恐嚇的部分，是因為當時黃信茂打我，我的生命已經受到威脅，我為了避免黃信茂繼續毆打才講那些話，是正當防衛，主觀上並無恐嚇之故意，而當時黃信茂之兄雖有過來阻止，但當時都是時間接續經過之極短暫舉動，自不能以此即認我口出上開言詞不是出於自我防衛之意云云。

經查：

(一)妨害祕密部分：被告陳警發有前揭事實欄一所示妨害秘密之事實，業據被告陳警發於原審審理時認罪不諱（見原審卷第36頁反面、第37頁、第96頁反面、第98頁反面），核與告訴人陳嘉如之指訴情節相合，且有秘錄器1台（含記憶卡1枚）、筆記型電腦1台扣案可資佐證。

又上開扣案筆記型電腦1台內所留存之影像紀錄，業經警方轉拷成光碟3片（附於99年他字第7279號卷證物袋內），經原審當庭勘驗結果：資料夾「嘉如」內，有次資料夾「00000000」，其內有錄影檔案「S0001」、「S0002」。

其中「S0001」之內容為被告陳警發在廁所內安裝攝影器材之畫面，該攝影器材安裝位置在馬桶之正前上方，以斜下方之角度朝馬桶位置拍攝；

至於「S0002」之內容為被告陳警發安裝攝影器材後離開不久，陳嘉如進入該廁所，陳嘉如著白色上衣，深色窄裙，脫下內褲後坐在馬桶上如廁，嗣並使用廁紙擦拭下體，全部過程均連續錄影，過程中錄影畫面並有拍攝到陳嘉如右側臀部、下體陰毛（錄影顯示時間21時59分51秒，極為短暫，不到1秒）等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第95頁）。

故被告陳警發當時在廁所內安裝秘錄器，不僅錄得陳嘉如上廁所之非公開活動，更已錄得陳嘉如之身體隱私部位，此結果，衡情為通常之人事前所得預見。

被告陳警發雖辯稱伊當時竊錄之目的，係為查探陳嘉如有無利用上廁所機會撥打行動電話與其他交往對象通話云云，惟若不虛，則被告陳警發大可使用錄音功能即可達其目的，何以將秘錄器之拍攝鏡頭對準馬桶方向？又何以於錄得陳嘉如之非公開活動及身體隱私部位後，非但不予刪除，反而將竊錄內容下載至其所有之筆記型電腦內留存？又妨害秘密之錄影只在於可否錄得所要之影像，並不限於從高處往低處或低處往高處拍攝，即無所謂必應是由低處往高處拍攝，另縱其上開秘錄之攝影器材係必須下載至電腦始可觀看，則被告下載觀看後即已可知陳嘉如有無在前揭廁所內講電話，又自覺該影片不重要，應會即予刪除，然其並未予以刪除，況此既係其大費週章錄得該影像，又豈會認為該影像不重要，並因此未予刪除之理，顯見被告陳警發當時竊錄之動機，絕非如其所述單純。

至陳嘉如縱曾同意被告將渠等2人性交過程錄影觀賞，惟經同意後拍攝之性交過程與未經如廁者同意所拍攝之如廁過程之畫面並非相同，尚難以已有渠2人之性交錄影，即謂被告陳警發無將陳嘉如如廁畫面錄影之妨害秘密犯意，況無論如何，被告陳警發上開密錄陳嘉如如廁過程及身體隱私部分，均難認屬正當理由，而無礙其妨害祕密罪之成立。

(二)恐嚇部分：⒈被告陳警發有於前揭事實欄二所示之時間駕駛自用小客車搭載陳嘉如、吳雅玲，前往告訴人黃信茂上開住處，並有以：「你知道我是什麼人嗎？你相不相信我可以拿槍射你！」等語恫嚇告訴人黃信茂之事實，為被告陳警發所不否認，核與證人即告訴人黃信茂於偵查及原審審理時（見他7279卷第36頁、原審卷第72頁、第74頁）、證人陳嘉如於偵查及原審審理時（見他7279卷第36頁、原審卷第68頁反面至第69頁）、證人即被告陳警發之妻吳雅玲於原審審理時（見原審卷第75頁）分別證述情節相符，堪信為真實。

⒉依被告陳警發於警詢時所述：我總共撥打3至4次電話給黃信茂，每次打電話時陳嘉如都在我旁邊（見他7279卷第21頁），及其於原審審理時所供：我會打電話給黃信茂，是知道陳嘉如在外面的行為，她不只有我這個男朋友……我就打電話給黃信茂，約他出來吃飯，有事情跟他講（見原審卷第74頁）；

我有打電話給黃信茂，因為我有發現陳嘉如婚外情的對象不只我一人，我就打給黃信茂說太離譜，黃信茂認為我在騷擾他，他就將電話掛掉（見原審卷第97頁反面）等語，堪認證人即告訴人黃信茂於原審審理時所述：有人打電話給我，說我太太陳嘉如在外面有跟別人亂來等語（見原審卷第72頁至第73頁），乃係被告陳警發因懷疑陳嘉如另有其他交往對象，心生不滿後所為之舉動。

另依證人陳嘉如於原審審理時所證：當天中午陳警發先去找我，我說要分手，他說不要，陳警發有打電話給黃信茂，說我在他手上，問黃信茂怎麼辦，因為陳警發是用我的手機打給黃信茂，所以黃信茂就去報警，後來黃信茂有打我的手機，是我接的，黃信茂問我發生什麼事，我回答說是一場誤會，黃信茂就說怎麼會這樣，要回來講清楚，他已經有報警，看到底怎麼樣要跟警察說，後來黃信元（即黃信茂之兄）也有打電話給我，說發生什麼事要回來講清楚等語（見原審卷第71頁反面）；

被告陳警發亦供稱：當天我請我太太（指吳雅玲）一起去黃信茂家，是要去證明我跟陳嘉如沒有婚外情等語（見原審卷第97頁反面），堪認案發當天即99年10月間某日，被告陳警發與陳嘉如見面後，有使用陳嘉如之行動電話撥打給告訴人黃信茂，向告訴人黃信茂表示陳嘉如在伊手上，要求告訴人黃信茂出面處理等語，告訴人黃信茂因不堪其擾，打電話報警，被告陳警發、陳嘉如得知告訴人黃信茂報警後，恐事態趨於嚴重化，且為掩飾渠二人之姦情，始由被告陳警發央求其不知情之配偶吳雅玲偕同出面，由被告陳警發駕駛自用小客車，搭載陳嘉如、吳雅玲，前往告訴人黃信茂位於臺北縣新莊市○○街49號住處前，擬向告訴人黃信茂謊稱被告陳警發與陳嘉如並無任何曖昧關係。

⒊證人黃信茂、陳嘉如於原審審理時雖均證稱告訴人黃信茂並未出手攻擊被告陳警發，然依證人吳雅玲於原審審理時所證：「（陳警發如何跟你說陪同他去陳嘉如家？）有一天下午陳警發打電話到公司，告訴我要去陳嘉如家裡，我問他要做什麼事情，他說要澄清他與陳嘉如並沒有發生什麼事情，因為陳嘉如的先生知道什麼事情，陳警發一直跟我拜託，我才跟他去」、「（到陳嘉如的家後，陳警發有無對黃信茂講『你知不知道我是誰，信不信我可以拿槍打你』等語？）有」、「（在此之前，有無發生什麼事？）我們一下車，黃信茂從屋內走出來，先講不好聽的話，然後就出手打陳警發」、「（在陳警發剛剛那些話之後，黃信茂有無出手打陳警發？）我記得我們一下車，黃信茂就先講你是陳警發，你不是流氓嗎，你不是很凶等語，就衝過來先打陳警發的左胸，又打陳警發的左腳，之後還壓制他到鐵門那邊」、「（當時黃信茂在打陳警發的時候，有無人出來攔阻？）黃信茂的哥哥（指黃信元）有攔阻」、「（既然有人攔阻，為何黃信茂還可以打到陳警發？）是黃信茂先出手打陳警發，把陳警發壓在鐵門，還要繼續打的時候，他哥哥才過來把黃信茂抱開」、「（陳警發是何時說出要拿槍打人的話？）是黃信茂的哥哥要抱開黃信茂的時候，當時黃信茂還想出拳，因為他很生氣」等語（見原審卷第75頁正、反面）。

衡諸當時情況，告訴人黃信茂與被告陳警發顯然有肢體接觸之機會，並參酌告訴人黃信茂所述：如果你1、2個月都接到電話，說你太太在外面跟別人怎麼樣，當天又打電話來，你難道不會生氣，所以我是有作勢要打陳警發，但被我大哥（指黃信元）拉住等語（見原審卷第73頁），且證人陳嘉如於偵查中亦證稱黃信茂有打被告陳警發一下在卷（見他7729卷第36頁），顯見證人吳雅玲上開證述應可採信，亦即案發之際，告訴人黃信茂見被告陳警發、陳嘉如走至其上址住處門口，立即趨前在門外質問，且因氣憤被告陳警發打電話騷擾，有出手打被告陳警發之左胸、左腳，並將被告陳警發壓在鐵門上，然隨即被告訴人黃信茂之兄黃信元出手攔阻，並將告訴人黃信茂抱開。

⒋值此之際，被告陳警發有向告訴人黃信茂出言：「你知道我是什麼人嗎？你相不相信我可以拿槍射你！」等語，已如前述，而該言語，意在表明自己持有槍枝，可以取出持以射擊對方。

被告陳警發當時如此揚言，其有以加害生命、身體之事恐嚇他人之主觀上犯意，至為灼然。

再者，所謂正當防衛係指被告可為必要之阻擋以防衛自己免於受傷害，非謂被告可另以恐嚇方式危害告訴人安全，而告訴人黃信茂當時雖有出手打被告陳警發，並將之壓制在鐵門上，但依證人吳雅玲所證：「（黃信茂打陳警發，陳警發有無抵抗？）沒有」等語（見原審卷第77頁），嗣於警察到場後，被告陳警發未向警方表示並追究有遭受毆打情事，亦無跡證顯示其受有明顯之傷勢，堪認告訴人黃信茂當時雖然憤怒，但出手尚知節制，攻擊力道絕非甚為猛烈，被告陳警發係身強體健之男子，其對於告訴人黃信茂上開有節制之非猛烈攻擊，自無不能僅為制止以排除侵害之理，況當時尚有陳嘉如、被告陳警發之妻吳雅玲、告訴人之兄黃信元等人在場，衡諸告訴人黃信茂之兄黃信元當時亦已經出手攔阻，並將告訴人黃信茂抱開，業據證人吳雅玲證述如前，益徵被告陳警發在告訴人黃信茂於受黃信元抱住羈絆之下，該侵害已成過去，且其亦已足以制止告訴人黃信茂之侵害行為，然其竟捨此不為，反而以上揭言詞恫嚇告訴人黃信茂，難認係出於防衛之意思，洵與正當防衛要件不合，是被告陳警發辯稱伊是為了防衛才口出該言云云，自無可採。

而槍枝係屬管制物品，具有強大之殺傷力，對於人之生命、身體安全危害甚大，一般人莫不忌憚，被告陳警發當場以上開言語向告訴人黃信茂恫嚇，衡情告訴人黃信茂豈有不加畏懼之理？徵諸證人即告訴人黃信茂具結證稱：（你當時聽到被告陳警發說這些話，是否會害怕？）會害怕，當時我的家人都在」等語（見原審卷第72頁），更無疑義。

是被告陳警發之辯護人於原審審理時引用陳嘉如偵查筆錄，斷章取義，認被告陳警發當時出言恫嚇後，告訴人黃信茂又出手毆打被告陳警發一下云云，與事實不合，其據以抗辯告訴人黃信茂當時並未心生畏懼云云，難認有理。

(三)綜上所述，被告陳警發所辯，顯均係事後卸責之詞，要無可採。

本件事證明確，被告陳警發上開妨害秘密、恐嚇犯行，均堪認定。

二、核被告陳警發所為，係犯刑法第315條之1第2款之妨害祕密罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告陳警發所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上第641號判例參照），查本案妨害秘密部分係因告訴人陳嘉如於99年11月9日至臺灣板橋地方法院檢察署向被告陳警發提出刑事告訴，且於99年11月28日前往臺北縣政府警察局新莊分局偵查隊製作警詢筆錄，經警於99年11月30日17時10分許，持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，前往上開被告陳警發所經營之公司進行搜索，並扣得被告陳警發所有之上開秘錄器1台（含記憶卡1枚）、筆記型電腦1台等物，有各該警詢筆錄、偵查筆錄及臺灣板橋地方法院搜索票、臺北縣政府（已改制為新北市政府）警察局新莊分局搜索扣押筆錄等件在卷足參（見偵863卷第8頁至第9頁反面、第10頁至第11頁、第14頁至第16頁、他7279卷第3頁至第4頁），是告訴人陳嘉如於99年11月9日、99年11月28日即已就被告陳警發有妨害秘密行為提起刑事告訴，且告訴人陳嘉如於99年11月28日第二次警詢時即已提及被告陳警發係將偷拍影像存檔於手提電腦之中，該手提電腦是黑色HP牌，希望警方能夠幫其將可能存放在被告陳警發所有之秘錄器、攝影機、手提電腦、手機上有關未經其同意下所偷拍攝之性愛畫面全部取出等語（見偵863卷第10頁反面、第11頁反面），而上開搜索票亦記載搜索範圍包括「電磁記錄：電腦、手機、攝影機」，顯見上開扣案之手提電腦本即係搜索範圍，且警方依告訴人陳嘉如前揭指述，已對被告陳警發有上開妨害秘密犯行得為合理之懷疑，不因被告陳警發有無主動交出上開扣案之手提電腦而有不同，況檢察官於99年12月16日偵訊時，亦已當庭播放扣案筆記型電腦內留存陳嘉如前揭非公開活動及身體隱私部位之錄影檔案（見他7279卷第36頁），而知悉該等事證之存在，而被告陳警發於100年1月4日偵訊時，始坦承上開錄影檔案係伊所偷拍（見他7279卷第51頁、第52頁），亦有各該筆錄附卷可稽，揆諸前開說明，顯與自首之要件尚有未合。

被告辯稱告訴人陳嘉如提出告訴時尚未指訴伊有上開妨害秘密犯行，係伊主動交出扣案手提電腦，警方才得據以查獲，應符刑法自首減刑之要件云云，即屬無據。

三、原審以被告陳警發上開妨害秘密、恐嚇所為事證明確，適用刑法第315條之1第2款、第305條、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條第1項第2款、第315條之3，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告陳警發不僅暗地竊錄告訴人陳嘉如非公開活動及身體隱私部位，且明知係其與恐嚇罪之告訴人黃信茂之配偶陳嘉如相姦在先，竟不知有愧，反悍然出言恫嚇受害人黃信茂，人品實屬卑劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激及犯罪後雖坦承上開妨害秘密、恐嚇之事實，惟均設詞狡辯，意圖卸責，顯難認有何悔悟之意，本院實難為更有利於被告陳警發之認定，且其始終未與告訴人達成和解，取得原宥等一切情狀，分別量處拘役30日、30日，並定其應執行拘役50日及諭知如易科罰金之折算標準。

扣案之秘錄器1台（含記憶卡1枚），為被告陳警發所有，供其實行上揭竊錄陳嘉如非公開活動及身體隱私部位所用之物，已據被告陳警發陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

至於筆記型電腦1台、警方所轉拷成之光碟3片，為被告陳警發所竊錄內容之附著物，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，均應依刑法第315條之3規定宣告沒收之。

經核其認事用法及量刑均無不當，被告陳警發猶執前詞否認犯罪及請求給予緩刑，並指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，另按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例參照），本件被告陳警發前於98年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院98年重訴字第75號判處有期徒刑4年，併科罰金20萬元，經上訴後，由本院99年上訴字第198號撤銷原判決，改判處有期徒刑5年2月，併科罰金12萬元，再經上訴，由最高法院於100年11月24日以100年台上字第6579號上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，揆諸前揭判例，本案自不得於後案宣告緩刑，況被告陳警發雖坦承有前揭妨害秘密、恐嚇犯行，惟猶設詞狡辯，意圖卸責，難認有何悔悟之意，是本院對其犯罪後態度部分無從為其有利之考量，仍認不宜予以緩刑。

是被告陳警發之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1 ：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。