臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2566,20120105,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2566號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳冠霖原名陳文龍
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2140號，中華民國100 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第4385號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序、審判程序時均表示沒意見（見本院卷第21頁、第31頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第32頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第21頁、第32頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告陳冠霖基於意圖營利之犯意，於民國100 年2 月某日起，經營香港地下六合彩及今彩五三九號賭博，前者以香港所發行開獎之六合彩中獎號碼為依據，於香港六合彩開獎日星期2 、4 、6 日所開出之號碼供賭客下注賭博，簽賭號碼共49支，每次號碼開牌6 支、每簽賭1 注新臺幣（下同）80元之價格，簽賭時可下注「二星」（即2 支號碼為1 組，開碼中獎賭客可得5,600 元）、「三星」（即3支號碼為一組，開碼中獎賭客可得56,000元）。

後者以當期臺灣彩券公司所開出之539 彩券號碼為依據，每簽賭1 注80元之價格，簽賭時可下注「二星」（即2 支號碼為1 組，開碼中獎賭客可得5,000 元）、「三星」（即3 支號碼為1 組，開碼中獎賭客可得5 萬元），如無中獎，則下注之賭金歸被告所有等賭博方式，與不特定之賭客對賭。

嗣於100 年2月10日下午8 時3 分，為警據報前往新北市○○區○○街76號搜索，當場查獲被告傳真六合彩今日簽單一張、今彩539今日簽單1 張及傳真收據1 張等物。

因認被告涉有刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。

再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，主要係以：本案扣得之簽注單是依據香港六合彩及臺灣彩券今彩539 所下注之簽注總清單，從簽單的內容可以顯示，不同組的號碼間要下注的簽注方式不同，且記載的方式顯然為專門的賭博用語，絕非是被告自行簽注所使用，且非第1 次下注者所能夠使用之用語，此外，被告前後供述反覆，所辯的內容也不合理。

又若為第1次下注者，收單的組頭不可能在沒有收取任何賭金的情況之下，即接受下單，一般情況能夠採每星期結帳1 次，或每月結帳1 次的賭客，必為長期賭博的賭客，組頭才可能接受先收單再清算賭金的方式。

證人即本案查獲警員李宗佑、陳運融證稱查獲的情資來源係有參與佛具店的內部人之一，且依據檢舉人提供的辨識方式才查獲被告。

被告縱非經營之組頭，其收集賭客之下注清單，再向上游組頭轉單的角色，也屬於經營賭博的共同正犯等語資為論據。

四、訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊是自己簽注賭博，但因為乃第1 次簽注，所以請人家幫忙寫；

因伊認識簽注站的人，平常借款也都有按時還錢，故可先簽注，之後再結算；

伊承認在公共場所賭博，但真的不是組頭等語。

經查：

（一）參諸證人李宗佑於原審證稱：「（問：如何查獲本件被告涉嫌犯罪？）有民眾檢舉永安街三八號（下稱案發地點）是一間類似香燭店的宮廟，那裡外面有一個泡茶地方，常有人在那裡聚集簽賭。

我們查獲當天六點去的，車子停在案發地點對面觀察，檢舉人說他們收完牌後會去隔壁超商傳真，只要有人騎乘機車走了，我們就去查看他們去哪裡，如果是去超商我們就跟進去看，那天我們看到在庭被告從案發地點騎乘機車離開，到距離四百公尺的超商內，我就跟進去，看到被告跟店員說要傳真，我從旁看到被告手上是六合彩的簽注單，我們就上前表明身分，然後詢問被告是要傳真給誰，被告在現場好像就是一副不太理我們的樣子，被告說是別人要他傳真的，我就要他帶我們回案發地點去查，到底是誰要他傳真，但被告在案發地點徘徊兩、三次，要他指認，被告跟我們說看不清楚，我們要被告下車帶我們去找所謂請他傳真的人，被告一下車故意就喊很大聲，問說到底是什麼人要他傳真，被告喊之後，現場的人好像有一點受到驚動，你看我我看你的，我們帶被告進去案發地點裡面，出來很多在外面的人就走了。」

、「（問：你們停車在案發地點觀察時，有沒有注意到被告的舉動？）沒有，我們只注意騎車去超商的人。」

、「……。

現場因為外面跟裡面有十幾個人，沒有辦法看出來誰是組頭。」

等語（見原審卷第28頁反面、第29頁）。

（二）證人陳運融於原審證稱：「（問：當初為何去查緝被告涉嫌的案件？）有人跟我們檢舉永安街這個地點可以簽注六合彩，檢舉人跟我們大家說，在禮拜四、六收牌的日子，到案發地點等，就可以看出誰在收牌。

當天我們同事七個人左右過去，有我、李宗祐、陳宏然、莊鈞吉四人在車上，另外三人機動的，蔡文展、陳願吉、汪盛東三人是騎乘機車在旁。

檢舉人跟我們說裡面沒有傳真機，組頭或是有人會拿去超商傳真，叫我們去注意傳真的人，會有六合彩的簽單，案發地點出出入入的人很多，我們請機動組的人去查看出去的人有無去超商，如果是的話，他們就會去盤查。

我們在那裡等一下，後來看到在庭被告從案發地點出來騎乘機車到超商，我們就開車從後跟上，李宗祐假裝去超商要買飲料，我是在外面看。」

、「在現場我們就有問，被告跟我們說那東西不是他的，他知道那是簽注單，但東西不是他，是人家要他幫忙傳真的，……」、「（問：你們在案發地點對面的觀察期間，有沒有注意到聚集在案發地點的群眾有人類似組頭或其餘領導之人？）……從外面看不到裡面的狀況。」

、「（問：你們在案發地點對面觀察期間，有無注意到被告在做什麼？）我沒有注意到。

」等語（見原審卷第30頁、第31頁）。

（三）綜合證人李宗佑、陳運融上揭證言，足證由檢舉線報、現場查獲情狀，均只能證明案發現場有人聚眾賭博，離開案發地點前往便利商店傳真者，即為參與賭博者。

惟現場出入份子眾多，警員又只注意離開現場前往便利商店者，故無法、未及注意案發現場何人疑似領導者或組頭。

而無法進一步證明被告究竟只是單純賭客，或意圖營利提供場所、聚眾賭博之人。

而扣案簽注單等物，也只能證明被告親自向意圖營利提供場所、聚眾賭博者下注，且傳真之簽注單若兼有其他賭客所下之注，也須進一步證明被告乃與意圖營利提供場所、聚眾賭博之人共同基於犯意聯絡而為，還是單純代其他賭客跑腿（幫助在公共場所賭博財物）。

縱認被告嫻熟本案賭博方式，也非第1 次下注，亦與被告是否為組頭無關。

被告所辯固然前後不一，且其行為確實疑似為收集賭客下注清單，再向上游組頭轉單。

惟依被告所辯情節，依經驗法則亦非不可能存在。

換言之，以現有之積極證據於訴訟上證明之程度，於通常一般之人仍有所懷疑，而未能確信被告果有公訴人所指犯行，致本院無從形成有罪之確信，是無論被告所辯是否可採，僅能根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不待有何有利被告之證據，逕為有利被告之認定。

至被告縱因在原審審理中供認伊案發當日係去簽賭，而認涉犯刑法第266條賭博罪嫌，惟因此部分與本案起訴之基本社會事實並非同一，本院亦無法變更起訴法條加以審理，此部分充宜由檢察官依法另行偵辦，附此敘明。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開意圖營利聚眾賭博罪嫌，而有合理之懷疑。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之意圖營利聚眾賭博犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：（一）在經驗法則上，2 位員警李宗祐、陳運融於原審均證稱：係接獲線報前往案發地點查緝，線民表示收牌者收完後會拿至超商傳真，警方也確實依照線報查獲被告，顯見該線民必為曾實際參與案發地點簽賭之賭客，故能提供組頭之線報，否則豈有如此巧事查獲與線報檢舉行為模式完全相同之被告？於此證據確鑿之情況，原審猶認被告並非組頭或組頭之共同正犯，嚴重悖離社會認知，違背經驗法則甚明。

（二）本案被告在警詢時辯稱：伊僅是幫忙跑腿的，不會算、不會賭，只是去傳真單子云云，卻在100 年8 月15日原審審理中改稱：「我承認是我自己要簽牌下注」等語，又在100 年9 月15日原審審理中辯稱：「我是真的請人家幫我寫的」云云，前後3 次供述迥異，原審既然已如上將被告行為定性成「究竟只是單純賭客，或意圖營利提供場所、聚眾賭博之人」，又在同段判決理由稱「其行為確實疑似為收集賭客下注清單，再向上游組頭轉單」，退萬步言，縱原審認被告不至於論以刑法第268條圖利供給賭博場所之正犯，然依原審業已肯認存在之前揭收單轉單行為，則被告究竟是刑法第268條之共同正犯或幫助犯，抑或構成刑法第266條之公然賭博罪，卻未見任何論述，僅以罪疑惟輕帶過，則原審一方面確實指摘被告之收單轉單行為，一方面卻又稱罪嫌不足，判決理由明顯矛盾。

另若原審之真意係認被告亦非刑法第268條之共同正犯或幫助犯，則在相同之社會基本事實下，亦未見原審論述何以被告之收單轉單行為不構成共同正犯或幫助犯之理由，乃判決不載理由之當然違背法令。

（三）刑法第268條圖利供給賭博場所罪，只要行為人另有參與和賭客之對賭，必然同時涉及刑法第266條之公然賭博罪，乃一行為觸犯處罪名之想像競合犯，當屬相同之社會基本事實。

原審既然已肯認被告之收單轉單行為，且有被告自白參與賭博及扣案之傳真簽單等證據。

依無庸舉證之社會通念，收單者若為組頭，當然有直接與賭客對賭；

若為轉單，則不是上游組頭的共同正犯，就是本身再與上游組頭對賭。

無論如何，均可在相同的社會事實下變更起訴法條，而無庸再以另行起訴之方式處理。

原審早已在100 年8 月15日第一次開庭時意識此點，被告亦在該次庭期時自白公然賭博，原審卻刻意在審判中不告知被告可能另涉刑法第266條之罪，使被告能一併獲悉3 項權利告知事項而答辯，反而指摘公訴人未更正起訴事實而論告，除有本末倒置之嫌外，更將使被告必須至另案之訴訟程序進行答辯，令被告徒增應訴之累，虛耗訴訟資源，有違現代訴訟紛爭解決一次性之基本精神，適用法則顯然不當。

綜上所述，原審判決認事用法均有違誤，請求撤銷原審判決，另為被告適當之判決。

惟查：本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即查獲員警李宗佑、陳運融於原審審理中證述內容及卷附扣案簽注清單、傳真收據影本各1 份（見偵查卷第21頁至第23頁）為據，此外，並未查獲其他共犯或證物，然參諸證人李宗佑、陳運融於原審證述內容及卷附扣案簽注清單、傳真收據影本，上揭證據充其量僅能證明渠等於上揭時、地查獲被告持扣案簽注清單傳真予他人之事實，至被告是否涉有刑法第268條之圖利供給賭博場罪、圖利聚眾賭博罪犯行，抑或涉有上揭犯罪之共同正犯或幫助犯，依證人李宗佑、陳運融於原審證述內容，固能證明案發現場有人聚眾賭博，及被告離開案發地點前往便利商店傳真，惟依上揭證人證述，現場出入份子眾多，警員當時又只注意離開現場前往便利商店者，並未注意並查獲案發現場何人疑似領導者或組頭，致無法進一步證明被告究竟只是單純賭客，或意圖營利提供場所、聚眾賭博之人，是本件尚難據此認定被告涉有刑法第268條之圖利供給賭博場罪、圖利聚眾賭博罪犯行，及涉有上揭犯罪之共同正犯或幫助犯。

又縱認被告於原審審理中供認案發當日伊係去簽賭，而涉犯刑法第266條賭博罪嫌，然如上所述，因此部分與本案起訴之基本社會事實並非同一，本院亦無法變更起訴法條加以審理，此部分充宜由檢察官依法另行偵辦。

綜上所述，本件尚難以證人李宗佑、陳運融於原審審理中上揭證述及卷附扣案簽注清單、傳真收據影本，遽認被告涉有本件圖利聚眾賭博犯行。

此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開圖利聚眾賭博罪嫌，是本件自不能僅公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭圖利聚眾賭博罪犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日