臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2663,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2663號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建嘉
上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1142號，中華民國100年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳建嘉與告訴人陳美淑原係夫妻關係，育有子女陳偉明、少年A（姓名年籍詳卷）及一女，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所列家庭成員關係。

因被告陳建嘉於民國99年7月28日晚間，在臺北市○○區○○街73號2樓住所內，酒後與陳美淑發生爭執，毆打陳美淑及上前欲保護母親之陳偉明、少年A，致陳美淑因而受有右肘、左膝、左足創傷；

陳偉明受有右手掌裂傷、少年A受有右手中指、無名指創傷、左足撕裂傷等傷害（傷害部分業經原審判處有期徒刑3月確定），告訴人陳美淑因而向臺灣臺北地方法院聲請核發通常保護令，經該院於99年9月3日，以99年度家護字第544號核發民事通常保護令，裁定被告陳建嘉不得直接或間接對於陳美淑、陳偉明、少年A為下列聯絡行為：騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信；

應遠離臺北市○○區○○街73號至少200公尺，保護令有效期間為12個月。

被告明知不得違反保護令規定，竟出於違反保護令之犯意，於99年10月某日晚間，前往臺北市○○區○○街73號之陳美淑等3人住家按門鈴，又於同年11月23日晚間11時許，在不詳地點，撥打其所有行動電話號碼0000000000號至陳偉明之行動電話，以上開方式違反保護令所定內容，因指被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2項違反保護令罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、檢察官指為被告涉犯違反保護令罪嫌，無非是以被告之供述、證人陳美淑、陳偉明、少年A之證述、臺灣臺北地方法院99年度家護字第544號民事通常保護令等為其主要論據。

訊據被告陳建嘉堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我沒有收到法院的通常保護令，也未去警局領取，我因工作關係，有時住在桃園，我母親住院也無法收受法院文書等語。

經查：

(一)告訴人陳美淑、陳偉明及少年A於99年7月28日遭被告毆打後，於99年8月10日向臺灣臺北地方法院家事庭具狀申請暫時保護令，經臺灣臺北地方法院通知告訴人陳美淑、陳偉明、少年A及被告於99年8月13日、25日到庭陳述意見，然被告均未到庭，臺灣臺北地方法院即於99年9月3日核發該院99年度家護字第544號民事通常保護令，命被告不得對告訴人等實施不法侵害之行為、不得直接或間接對於渠等為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之聯絡行為、應在99年9月5日之前遷出臺北市○○區○○街73號2樓並應遠離該處所至少200公尺等事項，而該通常保護令裁定係對被告位於臺北市○○區○○街138號之戶籍地址寄存送達，俟該裁定確定後，即由臺北市政府警察局萬華分局執行，臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心則於99年10月27日以北市家防綜字第09930458500號函請被告於99年11月9日至臺灣家庭暴力暨性犯罪處遇協會臨床心理師報到，副本抄送臺北市政府警察局萬華分局，請分局協助查訪或電話等方式通知被告並惠復結果，以確保被告獲通知並知悉違反保護令之相關罰則，然被告並未依期報到，再經該中心以99年12月17日北市家防綜字第09930904900號函請桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心協助安排被告之處遇輔導事宜等情，此有臺灣臺北地方法院99年度家護字第544號卷影卷可考（外放卷證一宗）。

(二)依家庭暴力防治法第14條規定，通常保護令之有效期間為1年以下，自核發時起生效，且上開臺灣臺北地方法院通常保護令係寄存送達被告之戶籍地址，依家庭暴力防治法第20條第2項準用非訟事件法第31條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項規定，自寄存之日起經10日即發生送達之效力。

然而，以違反保護令罪之主觀犯意而言，行為非出於故意或過失者，不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條規定甚明；

而家庭暴力防治法關於罰則之規定，並未排除刑法第12條之適用，因此，該法第50條所規定之違反保護令罪，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。

因此，被告曾否受送達，即攸關被告是否知悉其受有通常保護令之事實。

前揭通常保護令送達被告，既係寄存送達而非其本人收受送達，而寄存送達領件簿冊僅保存3個月，已據原審法院電詢臺北市政府警察局萬華分局回覆甚明（見原審卷第23頁），顯已無從查證被告究有無實際領取該份通常保護令而得知保護令所諭令之事項。

又依臺北市政府萬華分局保護令執行紀錄表之記載，警員莊明祥於99年9月8日執行通常保護令時，並未見到被告，此由該份紀錄表上並無被告簽章可得而知，且上開民事通常保護令是由臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所警員莊明祥執行被告陳建嘉民事通常保護令均未遇，陳建嘉之母亦表示陳建嘉不在家等情，亦據臺北市政府警察局萬華分局100年12月1日北市警萬分刑字第10033272500號函復本院甚明，有該函1件附卷可稽（見本院卷第18頁），並經證人即執行上開民事通常保護令之員警莊明祥於本院審理時到庭證述甚明（見本院卷第45頁）。

再者，臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心則於99年10月27日函請被告於99年11月9日報到一節，被告亦未到場，嗣該中心再於99年12月17日函請桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心協助安排被告之處遇輔導事宜，函中敘明「陳君因工作之故現居貴轄（地址：桃園市○○街233號4樓之2）」，故被告辯稱上開通常保護令寄存在臺北市○○區○○街138號之戶籍地址時，伊因未居住該址而未前往領取，應屬非虛。

綜合上述卷內證據可知，臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心至遲於99年12月17日始查知被告在桃園市之居所，在此之前，自無從證明被告已收受送達而知悉上開通常保護令所諭知事項，而仍出於違反保護令之犯意，於99年10月間某日、11月23日對告訴人3人為聯絡行為。

至上開臺北市政府警察局萬華分局100年12月1日北市警萬分刑字第10033272500號函所附之臺北市政府警察局萬華分局交辦單固記載「聯繫電話取得0000000000，告知法院約制內容」，且證人即執行上開通常保護令之員警莊明祥亦到庭證稱：我有在電話中告訴陳建嘉保護令的內容等語在卷（見本院卷第45頁、第46頁），然員警執行上開保護令既係以電話告知，而無從證明被告確有前往領取上開保護令裁定，縱員警已以電話告知，亦難認被告確已明瞭上開保護令禁止內容，而得憑以確認被告前揭於99年10月間某日、同年11月23日所為，係出於違反上開保護令之故意。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴違反保護令犯行。

揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。

原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。

檢察官以原審法院未傳喚管區員警查明上開民事通常保護令究否曾送達，以釐清被告是否具有違反保護令之主觀犯意，係未盡調查證據之失為由，指摘原判決不當，然本件尚不足以認定被告有違反保護令犯行，已如前述，檢察官上訴意旨所指，亦據本院指駁如前，是其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 陳志洋
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。