臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2670,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2670號
上 訴 人
即 被 告 林錕山
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第1171號，中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第1493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林錕山曾於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第13301號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2646號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第55號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經同法院以91年度毒聲字第1704號裁定停止戒治並付保護管束而於91年7月10日出所，於92年1月8日保護管束期滿（停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢），同一案件，並經同法院以91年度桃簡字第279號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣（下同）900元折算1日確定，於92年3月28日易科罰金執行完畢（以上不構成累犯）。

又於98年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度桃簡字第407號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日確定，於99年6月10日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年3月14日凌晨1時30分許為警採尿起回溯96小時內某時，在桃園縣桃園市路旁其所駕駛之車內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於100年3月13日晚間11時30分許，在桃園縣桃園市○○路982號前因違規停車遇警盤查，經警得其同意後搜索，並扣得其所使用剩餘之甲基安非他命殘渣袋1只（毛重0.18公克）。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分上揭事實，業據被告於審理時坦承不諱（見原審卷第21頁反面、第27頁反面、本院卷第35頁反面），被告於100年3月14日1時30分經警採尿（檢體編號：100偵-0412號），並以台塑生醫科技公司之簡易尿液檢驗試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，再送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100年3月29日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見100年度毒偵字第1493號卷第23頁、第24頁、第57頁）。

另扣案之透明塑膠袋1只（毛重0.18公克），經警依聯勤204廠製造之煙毒檢驗包初步檢驗結果，呈安非他命反應，再送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，亦有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司100年3月29日濫用藥物檢驗報告各1件在卷可憑（見上揭偵卷第22頁、第52頁）。

被告上開自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。

被告於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3268號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，同一案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第13301號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方院以90年度毒聲字第2646號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第55號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經同法院以91年度毒聲字第1704號裁定停止戒治並付保護管束而於91年7月10日出所，於92年1月8日保護管束期滿（停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢），同一案件，並經同法院以91年度桃簡字第279號判決判處有期徒刑5月，於92年3月28日易科罰金執行完畢。

又於98年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度桃簡字第407號判決判處有期徒刑6月，於99年6月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

本件被告初犯施用毒品罪後，於5年內第二次再犯，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治及科刑處罰後，又犯施用毒品罪，經法院判刑確定並執行完畢後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

被告施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，且意志不堅，未斷絕施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品之罪，兼衡其犯罪手段、動機、目的及犯後坦承犯行之態度暨其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。

並說明扣案之甲基安非他命裁渣袋1包（內含微量難以析離之甲基安非他命，毛重0.18公克，因鑑驗使用2ml甲醇洗出）為被告所有供其施用毒品甲基安非他命後所剩餘，業據其供承在卷，應一體視為第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨以：論罪科刑應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限支配，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。

被告初犯毒品案件經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第407號判決判處有期徒刑6月，已高於同法院同時期所為之量刑，而本案原審因被告係累犯而論處有期徒刑8月，亦高於同法院同時期所為之量刑，有違量刑比例原則、平等原則，爰依法提起上訴請求給予6個月易科罰金之刑度云云。

惟查，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，且意志不堅，未斷絕施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品之罪，兼衡其犯罪手段、動機、目的及犯後坦承犯行之態度暨其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，核無不當或違法之情形。

上訴意旨指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。