臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2750,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2750號
上 訴 人
即 被 告 蔡馥伊
選任辯護人 余梅涓律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第239號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡馥伊與闕河泉（所涉妨害家庭部分因撤回告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第1013號為不起訴處分確定）為友人關係，闕河泉係李惠珍之夫，為有配偶之人，蔡馥伊亦明知闕河泉為有配偶之人，仍與之過往甚密，於民國99 年10月2日晚間10時30分許，闕河泉電邀蔡馥伊至其位於在新北市○○區○○路2 段184巷3號之裝修工廠內，同月3日凌晨0時許，蔡馥伊竟基於相姦之犯意，在上址工廠辦公室內與闕河泉發生性行為1 次，然李惠珍見其夫闕河泉尚未返家，亦於99 年10月2日晚間11時50分許至前開工廠，見渠2 人在該工廠辦公室內形跡可疑，遂留待現場查看，嗣聽聞該2 人進行性行為之聲響，旋即致電其母蘇素華報警處理，俟蘇素華、李惠珍之女闕○蘋及員警洪明豪、謝安庭等人到場，經警方表示工廠為私人場所不宜逕行進入，李惠珍、蘇素華、闕○蘋乃先行入內察看，李惠珍亦趁機持行動電話拍攝及錄下闕河泉及蔡馥伊之舉動，見時機成熟後，旋即呼喊員警及蘇素華入內，闕河泉、蔡馥伊見狀受驚迅速穿回衣物，李惠珍則當場拾獲闕河泉、蔡馥伊其中一人所使用過之衛生紙，李惠珍、蘇素華復與蔡馥伊發生拉扯情事（李惠珍、蘇素華所涉傷害部分，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字第162號提起公訴），而悉上情。

二、案經李惠珍告訴及新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按違法取證固得大別為以公權力違法取證及私人違法取證，然不論其型態為何，就是否排除該違法取得之證據而言，不外均屬「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二個目的之權衡判斷。

在政府利用公權力非法取證時，不僅可利用國家機器之強大力量，且取證之一方為職司犯罪偵查之公務員，另一方則往往為違反法秩序，並對社會安全有所危害之犯罪嫌疑人，社會輿論、立法者通常皆支持前者，而對後者不表任何同情，因此於人民遭受公權力實施違法搜索扣押等違法取證行為時，現實上行使公權力之一方常未受到行政懲處、刑事追訴處罰或受遭違法取證之人請求負擔民事損害賠償責任，人民基本權利受到政府公權力之侵犯，卻難有何矯正、救濟措施，因此，證據排除法則雖然可能造成有罪者倖逃法網，但也成為保護人民基本權利之最後不得已措施；

惟在私人違法取證時，兩方得以運用之資源、地位並不若公權力違法取證般懸殊，且另有法律機制如民事損害賠償或刑事追訴等救濟途徑彌補遭違法取證者之損害，故私人取證之情形，得以有效壓制，人民權利得受保障，此與政府以公權力非法取證不同；

而刑事訴訟法第158條之4 所定「法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，僅將「實施刑事訴訟程序之公務員」列為規範對象，至於「實施刑事訴訟程序之公務員」以外之人，包括私人，非該條所涵射之範圍。

因此在私人非法取證之情形，除非立法者明確將該私人違法取得之證據以立法予以排除，或立法明訂取得證據本身之行為屬違法行為，否則在無法源依據之情形下，法院不得將私人非法取得證物逕予排除，而應綜合衡量該私人取證行為是否具適當性、必要性及相當性，以決定所取得之證據得否使用，查：本件告訴人所提出之當日現場錄影、錄音光碟及衛生紙團均未獲被告同意而屬私人取得之證據，辯護人於原審及本院亦爭執該衛生紙團之證據能力，惟被告所涉刑法第239條後段之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據，告訴人所取得前開證據，顯然可助於釐清被告是否有所涉相姦罪名，且參以告訴人於原審之證詞稱：伊先在繪圖三角形處以行動電話錄音，後來到辦公室外玻璃窗處錄影等語（見原審卷第30頁背面、第39頁），以及經原審勘驗該錄影、錄音光碟後，該等錄音及錄影之時間至多30餘秒，且錄影光碟中於第9 秒至第10秒處告訴人呼喊「警察進來」，有該勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第48頁正反面），顯見告訴人係於警方進入現場之際，緊急以行動電話拍攝、錄音，避免相關情況證據因而滅失，錄音錄影之時間亦屬短暫，甚且未達1 分鐘，對於被告之隱私侵害顯屬輕微，嗣告訴人隨同警方進入現場後，並自行撿拾棄置於地上之衛生紙團，更非以強暴脅迫之方法取得之，再佐以告訴人之目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，於兩方法益衡量下，仍應認為告訴人所取得之前開證據應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於原審言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦有明文。

經查：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，法務部法醫研究所100年4月14日法醫證字第1000000951號函所檢送之法務部法醫研究所100 年法醫清字第1005100120號血清證物鑑定書為檢察機關送由鑑定機關所為之鑑定，且上開鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，具有證據能力。

㈡證人洪明豪、謝安庭於100 年度他字第524 號傷害案件偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。

㈢新北市政府警察局員警工作紀錄簿、員警職務報告、告訴人身分證正反面影本、闕河泉個人戶籍資料雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至原審言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議（見原審卷第50頁正反面），爰審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告蔡馥伊固坦承於99年10月2 日晚間10時30分許，應闕河泉之邀至其工廠內，嗣翌日凌晨時分，告訴人、蘇素華、闕○蘋及員警亦至工廠內之事實（見原審卷第10頁背面），惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊僅至該處與闕河泉聊天，並未與其發生性行為，伊當天在該工廠時因上廁所、打翻茶也有使用到衛生紙云云，辯護人於原審則為被告辯護稱：依據告訴人之證詞，被告與闕河泉進行性行為約有1、20分鐘，而當時警方已在現場，卻要等1、20分鐘才叫警察進去抓姦，顯與常理不合；

且告訴人、蘇素華、闕○蘋證述與員警所述被告衣著狀況並不相同，足見渠3 人有供述討論一致之情形；

至於告訴人所提供之錄音錄影光碟，無從得知光碟中聲音為何人，錄影截錄之照片亦看不清楚，而衛生紙團竟能在地面上排列整齊供拍照，已有可疑，況照片中僅有 5團衛生紙，送驗卻有6 團衛生紙，益徵與情理不合云云，惟查：㈠證人即告訴人李惠珍於原審審理程序時證稱：伊與闕河泉為夫妻關係，99 年10月2日晚間11時50分接近12時，伊有到裝修工廠內，當天下午因在該工廠烤肉，完畢後闕河泉在工廠內休息，伊帶4 個小孩回家洗澡，待小孩睡著後，伊到工廠去看闕河泉，當時發現被告之車輛停在該處，被告應該剛到沒多久，當時工廠停車場鐵捲門沒有拉下來，伊聽到辦公室裡面有聲音，當時伊站在裝設冷氣下之窗戶處，亦即繪圖三角形處（見原審卷第39頁），約5到10分鐘後，該2人關電燈、門窗及打開冷氣，伊即聽到對方在進行性行為，伊遂致電要伊母親蘇素華報警，之後伊有離開去看警察是否到場，嗣1名警察到場後，後來又來2名警察，伊母親與伊女兒闕○蘋也隨後到場，當時工廠裡面還是有聲音，就是一般做愛呻吟、叫床之聲音，伊女兒還問伊那是什麼聲音，伊有用行動電話錄下聲音，伊當時可直接看到裡面電視是亮的，並見到人影被投射在窗戶，對方2人在單人座及3人座沙發上移動，姿勢是一般人在做愛的樣子，之後伊認為時間差不多，就用另一支遙控器打開鐵捲門，並走至渠2人所在辦公室窗戶外（見原審卷第39頁），辦公室外有開燈，故大致可以看到辦公室裡面，但對方還不知道伊站在外面看很久，當時伊有用行動電話拍攝該2人行動，並將之截錄成照片（見100年度偵字第1013號卷第25頁至第29頁），之後伊忍不住發出聲音，闕河泉發現就過來搶行動電話，又勒住伊脖子，伊就叫伊母親及警察進來，闕河泉見狀跑過沙發拿衣服，並先穿上內褲，被告從頭到尾躲在沙發後穿衣服，等伊母親、警察進來辦公室之後，被告衣服大致穿好，其身穿桃紅色上衣、白色短裙，內衣為淺色，但伊有看到其手上有拿一件像是內褲之物，事後才跑去廁所穿，當時伊女兒站在辦公室門邊，伊母親說沙發旁地面上有一大堆衛生紙，伊認為是證物，就趕快蹲下去撿，闕河泉也有跟著搶，伊將取得之衛生紙捏在手上並找塑膠袋裝起來，回家用冰箱冰起來，也有將腳邊之衛生紙拍照存證（見99年度他字第4059號卷第28頁）；

當天闕河泉到警局時，類似用威脅口氣對伊母親稱，若到警局處理，就不叫伊母親為岳母，伊母親就勸伊，伊也想為了小孩給闕河泉機會，之後才願意撤回對闕河泉之告訴，當天也回到工廠與闕河泉談判，當時被告也在場，伊婆婆也有來，當時本來叫被告寫切結書，希望渠2 人分開，但闕河泉表示心不在家中，寫切結書也沒用，遂不讓被告寫切結書，並相約隔一星期再去工廠談判，然案發之後就未曾看過被告；

另伊先前也有以闕河泉之行動電話傳送簡訊至被告所使用之門號0000000000號等語（見原審卷第24頁至第31頁、第37頁背面）。

㈡證人即李惠珍之母蘇素華於原審審理程序時證稱：99年9 月2 日晚間，告訴人致電表示看到被告車子在工廠外，要抓姦叫伊報案，伊報案後有先到告訴人家中確認小孩狀況，當時大孫女闕○蘋得知後也要跟伊去，伊就騎機車載同前往，到場時，告訴人與警察都在外面，開始有看到一個警察，後來有再來人，警察當時在停車場，伊也有詢問警察是否接獲報案而來，之後伊與闕○蘋進入工廠後門，並趴在辦公室裝有冷氣機之窗戶外，聽到咿啊聲響，就是進行性行為之聲音，闕○蘋還問該聲音為何，伊很不好意思，就叫闕○蘋不要講話，而該辦公室內都沒有開燈，但似有電視光線閃動，當時警察仍在外面等候，因伊等覺得這種事不用給外人聽，嗣時機成熟，告訴人打開前面鐵門進去，闕○蘋與伊在後門守著，怕被告從後門逃走，突然聽到告訴人稱「警察進來」、「媽媽進來」，聲音聽起來很緊張，伊就進去辦公室，闕○蘋則站在辦公室門口，伊見闕河泉用手弄住告訴人脖子，遂將闕河泉推開，之後伊發現被告躲在單人座沙發穿衣服，其身穿白色迷你裙與桃紅色上衣，且裙子很短，可看到屁股，伊看被告動作像在整理內衣，並拿東西往口袋塞，之後也有跑到廁所，伊猜想被告是去廁所穿內褲，突然被告站起來，伊以為被告要逃走，情急之下出手拉被告背面衣服，讓被告轉身面向伊，並用雙手抓住被告手臂，質問何以要破壞告訴人家庭，被告都安靜不語，然後伊看到沙發前面地上有很多衛生紙，也告知告訴人，告訴人趕快蹲下去撿，闕河泉也跟著搶，結果最重要、最大團之衛生紙被告訴人撿起來，並用塑膠袋裝好，一聞即知是男人精液味道，本來告訴人當天就要提告，也去派出所，闕河泉表示若進派出所就不認伊這個丈母娘，伊想說告訴人孩子那麼多個，最小的孩子剛滿週歲，年輕人會有犯錯，只要兩人分乾淨，不要把事情弄大，遂要告訴人從派出所回來，當時大家坐著聊，當時親家母也有因此而來，闕河泉稱要跟被告分乾淨，伊要被告寫切結書，但被告表示若要負法律責任，也要給她一個保障，之後談不出結果，想等到下週再說，但被告一點誠意也沒有，之後並未出現，只有闕河泉到工廠談判，告訴人很生氣才提告等語（見原審卷第31頁背面至第34頁背面）。

㈢證人即李惠珍之女闕○蘋於原審審理程序時證稱：99年10月2 日晚間至翌日凌晨，伊與外婆蘇素華至闕河泉之工廠，當時蘇素華表示告訴人致電要求報警，稱在工廠抓到闕河泉有小三，到場後伊與蘇素華在外面等，等警察來之後，伊與蘇素華到後門等候，並在窗戶旁清楚聽到一個女生聲音，但並非說話之聲音，當時告訴人有錄音，該窗戶內並未開燈，但有電視光線，當時告訴人將前門之鐵門打開，並叫警察進去，伊有到辦公室內，站在門口處，見到闕河泉、被告、告訴人、蘇素華4 人，而一開始進去房間還沒開燈時，闕河泉只穿內褲，上身沒有穿衣，被告則身穿桃紅色上衣及迷你裙，並跪在沙發旁穿衣服，渠等4 人間發生拉扯，伊有看到沙發前有一堆衛生紙；

去年闕河泉經常至早上才返家，告訴人發現好像有交女友，經查看闕河泉行動電話簡訊往來，告訴人懷疑某支行動電話號碼就是對方，並傳送「我很想你」給對方，對方也回稱「我也很想你」，告訴人因而與闕河泉吵架等語（見原審卷第35頁至第37頁）。

㈣證人即到場之員警謝安庭於另案100 年度他字第524 號傷害案件中證稱：伊於99年10月2 日晚間10時至翌日凌晨擔任巡邏勤務，因民眾報案稱有妨害家庭情事，故與同事洪明豪、黃振豪至新北市○○區○○路2 段184 巷3 號之工廠，當時伊等先在工廠外等候，但並未聽到任何聲響，由告訴人開門進去後，幾分鐘後直到告訴人叫警察進來，伊等才進去，進入後看到告訴人與被告拉扯，伊等有喝令不能拉扯，當時被告衣著完整，闕河泉身穿內褲，正要穿衣服等語（見100 年度他字第524 號卷第45頁至第46頁、第50頁至第51頁）；

本院審理時亦稱：在100年3月10日曾經到士林地檢署去作證，在地檢署作證內容均實在等語（見本院101 年1月4日審判程序筆錄）。

㈤證人即到場之員警洪明豪於另案100 年度他字第524 號傷害案件中證稱：伊於99年10月2 日晚間10時至翌日凌晨擔任備勤，但因巡邏人員不足，伊有去支援，因值班台通報民眾需協助，故伊有駕巡邏車至新北市○○區○○路2 段184巷3號之工廠，告訴人在該處等候，表示其夫與另一女子在內做不該做之事，並稱會先進去看，幾分鐘後，謝安庭即到場，但因伊後來要值班，就與謝安庭交接後即離開，但之後謝安庭用無線電叫伊回去，伊回去後有看到蘇素華，該次也才進入工廠內，當時門已打開，謝安庭等人已在裡面，伊有進去看發生何事，斯時闕河泉、被告之衣服都已穿好等語（見 100年度他字第524號卷第46頁至第47頁、第50頁至第51頁）。

㈥而告訴人所提出之衛生紙團，及臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮採集被告、闕河泉之口腔棉棒，經法務部法醫研究所鑑定後，其中編號3 之紙團上之女性上皮細胞層檢出之各項相對應型別，經法科學DNA 比對系統計算與被告其相符13型之隨機相符頻率7.142 ×10負15次方，而該紙團上之男性精細胞層檢出之各項相對應型別，經法科學DNA 比對系統計算與闕河泉相符15型之隨機相符頻率1.027 ×10負20次方，故不排除衛生紙上DNA 為被告及闕河泉所留，有該所100 年4 月12日法醫清字第1005100120號血清證物鑑定書附卷可憑（見100年度偵字第1013號卷第35頁）。

㈦另告訴人所提出之現場錄影光碟，經原審當庭勘驗後，該檔案共計13秒，其中第1秒至第3秒與告訴人所提出之截圖照片相符，第9 秒及第10秒畫面出現一雙女子之腳，並有女子聲音稱「警察進來」等情，而依據告訴人所提出之截圖照片，可見當時現場並無燈光，極為黑暗，但仍清楚可見有一人赤裸上身及腿部，有原審勘驗筆錄及截圖照片在卷可佐（見100 年度偵字第1013號卷第25頁至第29頁、原審卷第48頁背面）。

㈧又告訴人所提出之現場錄音光碟，原審當庭勘驗後，檔案共計32 秒，其第14秒至第15秒間有女呻吟聲1聲，第18秒時亦有女呻吟聲1 聲，疑似為性行為發出之呻吟等情，亦有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第48頁）。

㈨再者，員警洪明豪、謝安庭、黃振豪於99年10月2 日晚間接獲報案後，先由洪明豪據報到場，經告訴人告知懷疑丈夫有通姦行為，要求陪同進入工廠查看，經洪明豪表示工廠為私人所有場所，警方依法不得任意進入，嗣將職務交接予謝安庭、黃振豪，告訴人則表示要自行進入工廠查看，隨即打開鐵門入內，員警則在外等候，嗣該工廠內燈光亮起，謝安庭、黃振豪入內後，發現闕河泉上半身赤裸，被告衣著完整，而告訴人、被告有互相拉扯情形，之後員警洪明豪亦據報返回現場，當時告訴人曾至派出所，欲對被告提出妨害家庭告訴，但對闕河泉仍不願提出告訴，並表示先返回家中談判後再決定是否提出告訴一情，亦有新北市政府警察局員警工作紀錄簿、員警職務報告在卷可佐（見99年度他字第4059號卷第18頁至第19頁、100 年度他字第524 號卷第33頁至第34頁）。

㈩此外，復有告訴人身分證正反面影本、闕河泉個人戶籍資料附卷為憑（見99年度他字第4059號卷第4 頁、第20頁），足以證明闕河泉為有配偶之人。

綜合上開證據研判，告訴人因察覺被告及闕河泉形跡可疑，顯有通姦之疑，乃央求其母蘇素華報警處理，警方到場後，經表明避免擾及民眾權益，告訴人、蘇素華、闕○蘋乃先行入內查看，渠3 人均聽聞被告發出疑似性行為之呻吟，告訴人亦目擊被告與闕河泉兩人進行性行為之姿勢，並將前開聲音、影像予以攝錄，見時機成熟後，旋即呼喊警方及其母入內，當時蘇素華、闕○蘋及員警謝安庭均目擊闕河泉僅著內褲，告訴人、蘇素華、闕○蘋更親見被告藉沙發之掩蔽快速著衣，告訴人復於現場拾獲使用過之衛生紙團，而該衛生紙團經送鑑定結果，其上分泌物與被告、闕河泉不相符者機率微乎其微，足可認定該衛生紙團遺留之上皮細胞、精細胞為渠2 人所有，依照上開種種跡象顯示，被告與闕河泉確於上開時地進行性行為，至為明確，是被告與有配偶之闕河泉之相姦事實，應堪以認定。

二、被告及辯護人於原審雖以前詞置辯，然查：㈠被告於原審辯稱：伊僅至該處與闕河泉聊天，並未與其發生性行為云云，惟被告與闕河泉確於上開時地進行相姦行為一事，詳如前述，況且，倘如被告所辯至該處聊天，何以於深夜之際前去，又關閉室內燈光，孤男寡女共處黑暗一室，所為究竟何事，直啟人疑竇，更遑論闕河泉遭查獲時身上僅著內褲，被告亦匆促躲藏穿衣，現場地面所撿拾之衛生紙團復混雜有被告身體細胞及闕河泉之精液等分泌物，在在可徵被告與闕河泉確有進行性行為，甚者，被告亦自承曾傳送「我也想你」之曖昧簡訊予闕河泉一情（見原審卷第37頁背面）；

於本院審理時亦自承：當天與闕河泉有比較親密的舉動（見本院101 年1月4日審判程序筆錄）。

不僅核與告訴人及證人闕○蘋所述相符，更足可證明其與闕河泉2 人間確存有超乎普通友誼之曖昧關係，被告仍空言否認，自無可採。

㈡辯護人於原審辯稱：依據告訴人之證詞，被告與闕河泉進行性行為約有1、20分鐘，而當時警方已在現場，卻要等1、20分鐘才叫警察進去抓姦，顯與常理不合云云，然遍核告訴人之證詞（見原審卷第24頁至第31頁、第37頁背面），並未提及被告及闕河泉進行性行為之際，當時警方已在場1、20 分鐘乙節，辯護人此部分顯有誤會，況且，依據前開員警職務報告可知，告訴人本要求警方協同進入抓姦，然因員警認為工廠乃私人財產，不宜逕行進入，告訴人始自行入內，待時機成熟後要求警方介入，並無刻意拖延隱瞞之情事，再參照員警謝安庭之前開證詞，於告訴人進入工廠後，等待數分鐘即聽聞告訴人聲音而進入，顯然亦非1、20 分鐘之久，是辯護人前開所辯，尚難採信。

㈢辯護人於原審另辯稱：告訴人、蘇素華、闕○蘋證述與員警所述被告衣著狀況並不相同，足見渠3 人有供述討論一致之情形云云，經核告訴人、蘇素華、闕○蘋均證稱於進入辦公室之際，被告躲藏於沙發處穿戴衣物，闕河泉則僅著內褲，嗣警方到場後，渠2 人始衣著整齊一節，與員警謝安庭、洪明豪及員警職務報告所稱見闕河泉赤裸上身，被告衣著完整等情，兩者僅為時間先後之差異，所述並無矛盾之處，辯護人僅以此推論告訴人、蘇素華、闕○蘋有串證之虞，難認可採，況且，細繹渠3 人經隔離詰問後之證詞，所述經過大致吻合，包含報警到場、在場聽聞被告呻吟聲、進入辦公室後被告及闕河泉之掩飾舉動等相關具體細節，均屬相符，並無歧異二致，遑論告訴人於作證完畢後，在場聽聞其幼齡女兒闕○蘋作證其父通姦之事實時，復當場哭泣請求離庭（見原審卷第35頁），益徵其因丈夫通姦而傷心至極、真情流露，更難謂有何刻意串通幼女證詞之嫌，更有甚者，核對前開 3人之證述與現場錄音、錄影光碟內容，在在俱屬一致，顯見告訴人、蘇素華、闕○蘋之證詞確屬真實可信，辯護人仍質疑渠3人證詞之可信度，難認有據。

㈣而被告於原審辯稱：伊當天在該工廠時因打翻茶也有使用到衛生紙云云，辯護人則稱：衛生紙團竟能在地面上排列整齊供拍照，已有可疑，況照片中僅有5團衛生紙，送驗卻有6團衛生紙，益徵與情理不合云云，惟於偵查中、原審100年6月16日、100年7月12日準備程序之際，被告均陳稱：不知道有什麼衛生紙（見100 年度偵字第1013號卷第11頁、審查卷第15頁、原審卷第10頁背面），於偵查中更拒絕同意提供檢體比對確認（見100 年度偵字第1013號卷第11頁），其刻意迴避、閃爍之態度已有可疑，嗣後法務部法醫研究所前開血清證物鑑定書結果確認有被告及闕河泉之分泌物後，被告復陳稱：伊有去上廁所（見審查卷第15頁、原審卷第54頁背面），嗣後又改稱：因打翻茶有用到衛生紙（見原審卷第54頁背面），益徵其所述前後不一、蓄意卸詞，縱如被告所述確因上廁所、擦拭茶漬而使用過衛生紙，告訴人又如何得知何衛生紙係被告所使用過，進而將其夫精液塗抹其上加工偽造證據，況且，被告於案發之後未曾與告訴人見面，業經告訴人及蘇素華證述、被告自承在卷（見原審卷第34頁、第37頁背面、第52頁背面），告訴人更無任何機會取得被告之身體分泌物，顯見被告質疑該送驗之衛生紙團遭加工偽造，並無依據；

至告訴人明確證稱：當時只有拍攝腳邊之衛生紙（見原審卷第26頁），而證人蘇素華、闕○蘋均證稱：沙發前方地上有很多衛生紙（見原審卷第32頁、第36頁），顯見案發現場留有極多衛生紙團，告訴人僅拍攝其中一部份，且亦非其撿拾送驗者，是辯護人另質疑告訴人拍攝照片中衛生紙團排列整齊、送驗數目不符云云，均屬無稽。

證人謝安庭於本院審理對於案發現場地板上是否有衛生紙？有無交由告訴人拿回去保管？等情節，雖證稱：「沒印象」，但亦稱：「因時間久遠記不得」，要難為被告有利之認定。

㈤至辯護人於原審辯稱：告訴人所提供之錄音錄影光碟，無從得知光碟中聲音為何人，錄影截錄之照片亦看不清楚乙節，然前開錄音錄影光碟確為告訴人當場錄製現場情況，詳如前述，核之該等內容，錄音光碟部分不僅與告訴人、闕○蘋所述相互吻合，經原審勘驗後亦屬女子性行為時之聲音無疑，錄影光碟部分更與告訴人、蘇素華、謝安庭之證詞一致，而該截錄之照片亦可明顯見出一人赤裸上身及下身，復與告訴人所稱當時闕河泉全身赤裸，見其錄影而前來爭奪行動電話，嗣告訴人大聲呼喊，闕河泉始撿拾內褲穿上等節符合，足認該等錄音錄影光碟之內容確為被告與闕河泉進行性行為無訛，辯護人前開所辯，委無可採。

三、綜上，本案事證至為明確，被告所犯相姦之犯行堪以認定，應予依法論科。

公訴人雖曾聲請傳喚證人闕河泉，嗣已於100年8月15日具狀捨棄，被告嗣後雖於原審及本院再行聲請傳喚該名證人，惟本件待證事實已臻明確，並無再行傳喚其他證人之必要，併予敘明。

四、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。原審認被告罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段之規定及審酌被告與告訴人之夫相姦，破壞告訴人家庭圓滿，造成其精神極為痛苦，及被告之素行、智識程度、犯罪之動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日