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臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2780號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 曹博偉
被 告 鄭騏耀
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第143號，中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）被告曹博偉與劉鈺群、孫青雨（該等二人均經原審判處罪刑確定）於民國99年3月中旬某日凌晨2時許，結夥至東京花園廣場大樓，攜帶客觀上足供為兇器使用之破壞剪1支，竊取被害人李武平所管領之避雷針線120公尺。
（二）被告曹博偉、鄭騏耀與劉鈺群（業經原審判處罪刑確定）於99年5月中旬某日，結夥至宜蘭縣五結鄉○○○路33之12號之建誠木業工廠，攜帶客觀上足供為兇器使用之破壞剪1支，竊取被害人蔡拖所管領之電纜線，因認被告曹博偉涉犯2次結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌，及認被告鄭騏耀涉犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。
倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
依上，本件被告二人既經本院認定此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年度臺上字第4986號判例、32年度上字第67號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告曹博偉涉犯上開東京花園廣場大樓及建誠木業工廠之竊盜罪嫌，及被告鄭騏耀涉犯上開建誠木業工廠之竊盜罪嫌，無非係以被告劉鈺群之供述、證人即告訴人李武平及蔡拖之證述，並有監視錄影畫面照片及現場照片等在卷為其論據。
訊據被告曹博偉、鄭騏耀均堅決否認涉有上開竊盜犯行，被告曹博偉辯稱：伊均沒有參與該東京花園廣場大樓及建誠木業工廠之竊盜犯行云云，被告鄭騏耀辯稱：伊沒有參與該建誠木業工廠之竊盜犯行云云。
五、經查：
（一）同案被告劉鈺群固於警詢時指稱有與被告曹博偉及同案孫青雨共同至東京花園廣場大樓竊取電纜線等語，然於偵查中卻改稱伊僅與孫青雨共同前往行竊等情，惟復於原審法院100年4月12日準備程序時改稱係與被告曹博偉一起去偷的，同案被告孫青雨沒有去等語（見原審卷第71頁），嗣於原審法院100年9月29日審理時，以證人身份而受檢察官詰問復證稱僅係其一人前往行竊云云（見原審卷第182頁），同案被告劉鈺群前後於警詢、偵查中及原審法院審理中就被告曹博偉是否有共同參與該東京花園廣場大樓竊取電纜線一節，所述均不相符，究以何者為是，已難辨明，而依該大樓之監視錄影畫面翻拍照片所示，案發當時僅錄有同案被告劉鈺群及孫青雨之影像畫面，並未有被告曹博偉之影像（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷宗第３１頁），此並經原審法院100年7月14日審理時當庭勘驗無訛，則若被告曹博偉有與同案被告劉鈺群、孫青雨共同前往該東京花園廣場大樓行竊，何以並未攝得被告曹博偉之影像？是本件被告曹博偉既始終否認有共同參與該東京花園廣場大樓之行竊犯行，而同案被告劉鈺群上揭所述被告曹博偉有參與該東京花園廣場大樓行竊情事，既有前後不一之瑕疵，則本件自難僅憑同案被告劉鈺群前開有瑕疵之證述，即遽認被告曹博偉並有參與該東京花園廣場大樓竊盜之犯行，是被告曹博偉辯稱其並未參與本件東京花園廣場大樓竊盜犯行云云，尚非不足採信。
（二）同案被告劉鈺群雖於警詢時指稱有與被告曹博偉、鄭騏耀共同至建誠木業工廠竊取電纜線等情，惟同案被告劉鈺群於偵查中卻改稱僅與被告鄭騏耀一起去偷的，被告曹博偉沒有去等語，然於原審法院100年4月12日準備程序時，復改稱僅有和被告曹博偉一起去偷的，被告鄭騏耀沒有去等語（見本院卷第71頁），嗣於原審法院100年9月29日審理時，以證人身份而受檢察官詰問時復證稱僅係其一人前往行竊云云（見原審卷第178頁），同案被告劉鈺群前後於警詢、偵查中及原審法院審理時，就被告曹博偉、鄭騏耀是否有共同參與該建誠木業工廠竊取電纜線一節，所述均不相符，而查被害人蔡拖於宜蘭縣五結鄉○○○路33-12號經營之建誠木業工廠，案發時已停工多時，而經警係於99年6月12日凌晨5時58分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路與陽明路口，因發現同案被告劉鈺群形跡可疑，予以盤查而在其背包內查獲些電纜線，並經同案被告劉鈺群供承竊自該建誠木業工廠，復經被害人蔡拖指認無訛，而同案被告劉鈺群於警詢時固指稱係與被告曹博偉、鄭騏耀共同至建誠木業工廠竊取電纜線等語，惟被告曹博偉、鄭騏耀二人於警詢之初即均矢口否認有與同案被告劉鈺群共同前往該建誠木業工廠竊取電纜線，而被告曹博偉、鄭騏耀二人亦未經警搜獲何電纜線，茲同案被告劉鈺群上揭所述被告曹博偉、鄭騏耀二人有共同參與該建誠木業工廠行竊情事，既有前後不一之瑕疵，且並無何補強證據足資證明同案被告劉鈺群上揭所述確與事實相符，則本件自難僅憑同案被告劉鈺群前開有瑕疵之證述，即遽認被告曹博偉、鄭騏耀二人並有參與該建誠木業工廠行竊之犯行，是被告曹博偉、鄭騏耀二人所辯稱渠等並未參與該建誠木業工廠竊盜犯行云云，亦非不足採信。
（三）綜上所述，依被害人即證人李武平、蔡拖之證述，僅能證明渠等確有物品遭竊之事實，而同案被告劉鈺群雖於警詢時指述有與被告曹博偉及被告鄭騏耀共同行竊，然同案被告劉鈺群於偵查中及原審法院審理時所為之供述，均與其於警詢中之指述不符，則被告劉鈺群前開指、證述即屬有瑕疵，尚難僅憑其有瑕疵之供述，即遽認被告曹博偉、鄭騏耀涉有上開竊盜犯行，是依公訴人所舉之證據，尚難證明被告曹博偉有何參與東京花園廣場大樓及建誠木業工廠之竊盜犯行，亦不能證明被告鄭騏耀有何參與建誠木業工廠之竊盜犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人涉有上開公訴人指訴之竊盜罪嫌，揆諸前揭說明，自應為被告曹博偉、鄭騏耀無罪之諭知，原審因而以不能證明被告曹博偉、鄭騏耀二人涉有上開公訴人指訴之竊盜犯行，而為被告曹博偉、鄭騏耀二人無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。
檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以：依被害人李武平於警詢時之指述，系爭被竊之避雷針線長約120公尺，價值約新台幣5、6萬元，可能須三人以上分工把風及搬運，同案被告劉鈺群於警詢及原審法院準備程序時均已指述被告曹博偉有共同前往東京花園廣場大樓行竊。
另被害人蔡拖於警詢時指述其所失竊之電纜線價值約新台幣30萬元，足見失竊之物，其數量及價值非少，依常理若要竊取該物，亦須三人以上分工把風及搬運，而同案被告劉鈺群於警詢時已指述被告曹博偉與鄭騏耀有共同前往建誠木業工廠行竊，其至原審法院準備程序時仍指述被告曹博偉有共同前往建誠木業工廠行竊，原審未詳加審酌，遽為被告二人無罪之判決，顯有未當，為此依法提起上訴，請求撤銷原判決關於此部份所為無罪之判決等語。
惟查同案被告劉鈺群上揭先後於警詢、偵查中及原審法院審理時之所述均不相符，已有瑕疵，且亦無何補強證據足資證明同案被告劉鈺群上揭所述確與事實相符，則本件自難採憑同案被告劉鈺群有瑕疵之指述而為被告二人論罪之憑據，已如前述，至被害人李武平失竊之避雷針線雖長約120公尺，情理上或須多人搬運，惟本件東京花園廣場遭竊乙案，除同案被告劉鈺群一人外，另有共犯孫青雨參與，且該失竊之避雷針線縱長約120公尺，然於行竊時加以裁剪或折斷成小截，亦可輕易搬離現場，另被害人蔡拖指述其失竊之電纜線縱價值約新台幣30萬元，惟並不能因之即推定必係多人共同行竊，且既無何積極證據足資證明被告二人涉有共同參與本件建誠木業工廠行竊犯行，亦不能率而認定被告二人應共負此部分竊盜罪責，是依檢察官上訴意旨仍不足以認定被告二人應與同案被告劉鈺群共負本件竊盜犯行，檢察官上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
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