臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2819,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2819號
上 訴 人
即 被 告 吳富雄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第1793號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1558號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳富雄施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳富雄前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第2238號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第773號為不起訴處分確定；

復因動產擔保交易案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第4號判決判處有期徒刑5月確定；

又因贓物案件，經同法院以95年度簡字第4289號判決判處有期徒刑4月確定；

又因竊盜及偽造文書案件，經同法院以94年度訴字第2822號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；

再因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第3728號判決判處有期徒刑10月確定；

上開各罪經本院以96年度聲字第769號裁定定應執行有期徒刑3年確定；

嗣因減刑及定執行刑，經本院以96年度聲減字第738號裁定，減為應執行有期徒刑1年3月確定，並於96年8月14日縮短刑期執行完畢。

又因攜帶兇器竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第888號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，並於98年9月16日縮短刑期執行完畢（以上均構成累犯）。

仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法均不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月6日晚上10時許，在友人李安驊新北市○○區○○路2段228號31弄3號4樓之1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食管內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因另涉竊盜案件，經通知到案後，主動向警員坦承施用毒品犯行，並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳富雄於本院審理時坦承不諱（見本院卷第36頁），而被告於100年7月7日凌晨1時許為警查獲後，警方經其同意採尿送驗結果（尿液檢體編號：M0000000），呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司100年7月22日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局100年7月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表各1件在卷可稽（見100年度毒偵字第1558號卷第21頁、第22頁）。

足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定。

被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第2238號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第773號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第3728號判決判處有期徒刑10月確定，並於96年8月14日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

被告初犯施用毒品罪後，於5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

被告施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告因另涉竊盜案件經通知到案後，主動向警方供出其施用第二級毒品之犯行乙節，有新北市政府警察局汐止分局刑事案件移送書（犯罪事實記載：「通知到案後，其主動供出上情並自願同意接受採集尿液檢驗」；

偵辦經過記載：「通知到案，主動坦承。

」）及內容互核相符之警詢筆錄在卷可憑（見上揭偵卷第1頁、第2頁、第6頁）。

足見被告係於警方對其涉犯施用毒品罪嫌產生合理懷疑前，主動向警員坦承施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

上述加重及減輕情形，應予先加後減。

原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決未依自首規定對被告減輕其刑，自有違誤。

被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告未能戒除惡習再次施用毒品，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及坦承犯行之犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。