臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2852,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2852號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林志杰
被 告 林文平
被 告 盧約翰
上列上訴人因被告等恐嚇取財案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審易字第727號，中華民國100年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度少連偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林志杰部分撤銷。

林志杰成年人與少年共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑捌月。

扣案之和解書拾張沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、林志杰與馬志瑋前因故發生糾紛，林志杰心生不滿，竟與盧約翰、林文平及真實姓名年籍不詳綽號「小羽」之成年女子（下稱小羽）、代號0000000000少女（民國85年1月生，真實年籍姓名詳卷附真實姓名對照表，下稱A女，另由臺灣新竹地方法院少年法庭處理）共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，先由林志杰、盧約翰、「小羽」、A女於民國100年5月29 日15時許，在新竹市○區○○街71號「大茶壺茶坊」策劃以「仙人跳」方式。

旋由林志杰於同日19時許，邀約馬志瑋至新竹市○區○○路「笑傲江湖KTV」222號包廂唱歌，並假借叫傳播小姐助興，A女、「小羽」即以傳播小姐身份到場陪酒作樂。

至同日22時許，林志杰提議至旅館休息，林志杰、「小羽」、A女、馬志瑋即一同前往新竹市○區○○路223號「心園商務旅館」（下稱旅館），由A女與馬志瑋同住305號房，A女假裝醉態而與馬志瑋發生性行為（馬志瑋所涉與未滿16 歲女子性交罪嫌業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5883號為不起訴處分）。

馬志瑋於翌日（30日）凌晨1時許先行離開旅館，林志杰即電請盧約翰聯繫林文平至「大茶壺茶坊」依分工計畫，由林文平假扮A女母親之委託人，林志杰及盧約翰則扮演為馬志瑋斡旋之人。

林文平於該日21時17分打電話對馬志瑋恫稱：竟與未滿16歲之女子性交，如不和解，要提出告訴，並通知馬志瑋家人、對他不利等語，致馬志瑋心生恐懼，急向林志杰尋求協助。

林志杰、盧約翰即假意幫忙斡旋，於同日21時45分與林文平、A女至「大茶壺茶坊」協商，林文平佯裝堅持對馬志瑋提出告訴，使馬志瑋心生畏懼而表明願以金錢和解，林志杰、盧約翰佯裝將賠償金從新臺幣（下同）300萬元殺價至70萬元，林志杰並假意願幫馬志瑋支付30萬元，餘40萬元由馬志瑋自行籌措，而與林文平達成賠償協議。

其後林志杰搭載馬志瑋離去，私下要求馬志瑋同意將前欠借款抵債15萬元，馬志瑋虛予允諾，但察覺係林志杰策劃主導，遂報警處理。

嗣於100 年5月31日20時30分許，林志杰、盧約翰、林文平、A女、不知情之陳哲緯與馬志瑋相約在新竹市○區○○路140號「人文年代咖啡館」簽立和解書時，為現場埋伏員警逮捕而尚未交付款項，並扣得林志杰所有預備供馬志瑋簽署，以向馬志瑋恐嚇取財之和解書10張。

二、案經馬志瑋訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，係屬傳聞證據，惟迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告等對於全部證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第34至38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告林志杰、林文平、盧約翰坦承不諱（見原審審易字卷第32頁、第36頁背面、本院卷第59頁背面），並經被害人馬志瑋於警詢、檢察官訊問時指述綦詳（見偵卷第34至37頁、第155頁），且經證人A女證述在卷（見偵卷第151至153頁），並有新竹市警察局刑事警察大隊扣押筆錄1份、扣押物品收據1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品清單1 份、心園商務旅館帳單明細表1份、扣案之被告林志杰所有供犯罪所用之和解書10張等在卷足稽。

足認被告等3人前開自白確與事實相符，足以採取。

本案事證已臻明確，被告等3人所為前開犯行均足堪認定，應予依法論科。

二、核被告林志杰、林文平、盧約翰所為，均係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。

惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地。

被告等3人設局讓被害人與A女發生性行為，繼而由被告林文平假扮A女母親之委託人，打電話向被害人恫嚇上開客觀上將加害被害人及其家人身體、名譽之事，足使被害人心生畏怖，急向被告林志杰求援，其後因而有被告等假意斡旋，被害人協議願賠償70萬元之事，此恐嚇取財行為，雖含有詐欺性質，應僅論以高度之恐嚇取財罪（最高法院84年台上字第1993號判決足資參照）。

又被告等3人與「小羽」、A女間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告林志杰、林文平、盧約翰行為時均為年滿20歲以上之成年人，少年A女係85年1 月出生，有其戶籍資料查詢結果附卷外資料袋可參，為未滿18歲之少年，被告等3人與少年A女共同實施本件犯行，均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。

又被告等3人已著手實行恐嚇取財行為，經被告林志杰、盧約翰佯裝向林文平殺價至70萬元，被害人因而達成協議，其後被告林志杰搭載被害人離去時，私下要求被害人同意將前欠借款抵債15萬元，被害人雖允諾，但因此察覺係被告林志杰策劃主導，遂於翌日約集書立和解書時報警查獲，衡以此情，無從憑認被告林志杰之借款債務已然抵銷，且被告等均未生取得財物之結果，其等犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。

三、原判決以被告林文平、盧約翰罪證明確，適用兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第28條、第25條第2項、第346條第3項、第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告等2人正值青壯年，不思以正當工作謀求生計，竟鋌而走險，共同謀議仙人跳，對被害人設局圖取不法利益，待被害人落入陷阱，對之施以言語恫嚇，致心生畏懼，進而協議賠償70萬元，其犯罪之動機、目的、手段殊非可取，所為嚴重侵害人身安全及社會治安，犯罪所生危害非輕，因被害人機警報警查獲，未造成財務損失，考量本件主謀為被告林志杰，被告林文平、盧約翰為附從者，及衡酌公訴檢察官人具體求刑情形，暨其犯後均坦承犯行，態度尚良好等一切情狀，分別各量處有期徒刑4月。

復說明共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，自均依刑法第38條第1項第2款之規定，對於扣案之和解書10張宣告沒收。

核其此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

檢察官此部分之上訴為無理由，應予以駁回。

四、原判決以被告林志杰之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告林志杰以恐嚇方式迫使被害人達成賠償70萬元之協議，及表示就其中30萬元願協助代償，事後又欲抵償前欠15萬元，惟因被害人啟疑報警查獲，而未生取財之結果，惟其居於主導之地位，事前利誘各共犯參與，約定事成後將給付若干錢款，惡性非輕，且迄未賠償被害人損害，原審僅量處有期徒刑6月，顯屬過輕，即有未洽。

檢察官就此部分上訴，指稱被告林志杰因抵債已然獲利，尚非有據，惟就原判決量刑過輕，為有理由。

原判決就被告林志杰部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告林志杰為本案主謀者，其不思以正當工作謀求生計，竟鋌而走險，利誘其他共犯、主導設局仙人跳，對被害人圖取不法利益，待被害人落入陷阱，對之施以言語恫嚇，縱未圖得財物，其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度，及所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之和解書10張，為被告林志杰所有，預備供前述犯行所用之物，業據被告盧約翰於警詢時供陳明確（100年度少連偵字第59號偵查卷第45頁），爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第28條、第346條第1項、第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王秀雲
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第346條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。