臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),301,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100 年度上更（一）字第301 號
上 訴 人
即 被 告 陳仁智
選任辯護人 郭學廉律師
林恩宇律師
張育祺律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第932 號，中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第5588號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳仁智公務員假借職務上之機會行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月；

又公務員侵占公有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。

應執行有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。

事 實

一、陳仁智自民國95年1 月23日起至98年6 月18日止，擔任內政部警政署保安警察隊第六總隊第一大隊第四中隊（下稱保六第一大隊第四中隊、隊部辦公地點為臺北市○○○路○ 段7號）中隊長，該中隊成員負責支援維護立法院院區、中興委員研究大樓、正、副院長寓所及各會館之安全，而中隊長之權責，包括有：負責各項警衛勤務派遣、防處聚眾活動及機動警力之規劃、掌控及運用事項；

內部管理之規劃及執行事項；

所屬員警工作之分配、監督及考核事項；

隊務之進行、改進及建議事項；

臨時緊急事故之處理事項；

長官交辦及其他授權處理事項等，為依法令服務於國家機關（起訴書誤載為服務於地方自治團體所屬機關）而具有法定職務權限之公務員。

緣立法院歷年為慰勞負責駐守之保安警察辛勞，均對農曆春節期間實際駐院留守之執勤人員發給執勤費，而98年部分，係由隊員廖順賢於98年1 月15日擬具簽呈，就98年1月25日至29日春節留守值勤人員申請核撥執勤費，金額為新臺幣（下同）14萬4000元，每人1600元，經陳仁智簽核後、逐層由立法院總務處、會計處批示，嗣經立法院秘書長林錫山核可後，廖順賢遂以簽呈向立法院會計處領取支票後，於98年1 月23日下午持該支票至臺灣銀行兌領現金，廖順賢遂與陳文正一起在陳仁智之辦公室，將現金分裝到一般紅包袋共90包，每包紅包均有1000元、500 元、100 元之紙鈔各1張，分裝完畢後，即全數交由陳仁智負責發放給春節期間執勤之同仁。

二、陳仁智利用廖順賢於98年2 月2 日即春節過後之第一天上班日，向其詢問實際領得執勤費之名單以製作各該領取人之單據向立法院會計處辦理核銷時，明知陳永茂、陳招文、謝誌銘、林忠信、呂崑源、陳榮堡、陳聖文、吳健有、余善超、洪志昇、范原通等人均曾在上開春節期間執勤，但均未領取1600元之執勤費，另外，鄭英杰、楊杰崧、吳奇隆、謝民鋒、陳常平、張奕鋒等人（以下均統稱陳永茂等17人）未在上開春節期間執勤，亦未領得1600元之執勤費，復明知廖順賢為向立法院會計處辦理核銷，須依據陳仁智所提供之陳永茂等17人名單，向立法院會計處提出陳永茂等17人已確有領得1600元執勤費、並已蓋章確認之單據等情，竟假借職務上之機會，基於使不知情之廖順賢盜用陳永茂等17人之印章偽造該等單據私文書復持以行使之犯意，將陳永茂等17人均列入領得執勤費之名冊內而提供予不知情之廖順賢辦理核銷程序。

廖順賢遂在上址隊部辦公室內，將陳永茂等17人原先即已提供隊部使用之個人印章（即公章），逾越其等授權範圍而盜蓋在前揭單據上而偽造該等單據私文書，並黏貼在立法院支出憑證黏存單上，於98年2 月5 日由陳仁智蓋章簽核後，送立法院總務處、會計處及秘書長核銷而行使之，表示陳永茂等17人確已領得執勤費1600元，足以生損害於陳永茂等17人及立法院會計處審核該筆預算執行之正確性。

三、陳仁智復另行起意，意圖為自己不法之所有，於前開春節值勤費尚未發放完畢之98年2 月2 日或3 日之某日，在前開辦公處所內，取出其所掌管持有未發放完畢、仍屬國家所有之執勤費2000元，用以償還先前請陳文正於98年1 月23日98年春節尾牙時為其代墊，而以其個人名義提供作為尾牙摸彩使用之紅包2000元，易持有為所有，侵占該公有財物2000元。

四、嗣因內政部警政署保安警察第六總隊接獲檢舉陳仁智在發放有貪污之嫌，乃逐一清查相關同仁領得情形，始查悉陳永茂等17人實際未領得卻名列名單內；

陳仁智復於督察調查時之98年6 月15日，將其所掌管持有之前開春節執勤費一包紅包1600元發放予林有宏；

再於檢察官偵查時，自白前開侵占公有財物2000元之事實。

五、案經內政部警政署保安警察第六總隊函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告辯護人抗辯證人廖順賢供述之證據能力，本院查證人廖順賢於內政部警政署保安警察第六總隊接受訪談及檢察事務官詢問時所供述之內容（見98年度他字第9226號卷〈下稱他字卷〉第11頁、第208 頁），乃屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

二、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4064號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無證據能力，應依該規定之文義要件決定之，依增訂之立法原本意旨，非必須附加已賦予被告對質詰問之機會或原始陳述人有傳喚或供證不能為其適用之條件（最高法院93年度臺上字第2397號、第2368號、第2500號、第3403號、第3553號、94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第6096號、96年度臺上字第1870號等判決意旨亦同此見解）。

是以，證人廖順賢於檢察官偵查時之供述（見他字卷第222 頁以下），經查不僅業經依法具結，且經核亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當有證據能力；

被告之辯護人主張證人廖順賢於檢察官偵查時所為之證述未讓被告為對質詰問，否認證據能力云云，容有誤會。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳仁智固不否認自95年1 月23日起至98年6 月18日止，擔任保六第一大隊第四中隊之中隊長，該中隊負責維護立法院相關院區之安全；

98年2 月間其有負責發放前開春節留守執勤費1600元共90包紅包，而持有掌管該等款項等情，惟矢口否認有何偽造文書、貪污等犯行，辯稱略以：承辦人廖順賢於過年後第一天上班就說具領春節執勤費清冊要趕快報，當時我的紅包還未發完，就向廖順賢表明可否慢一點再報，但廖順賢稱如不報出去，會延誤時效沒有辦法核銷。

我就照著已經具領紅包清冊上名單及參照勤務表圈選名單給他，準備讓廖順賢先報出去讓公文流程走完，事後再做更正；

後來再向廖順賢要核銷名單時，因其未存檔而無法提供，以致無法事後核對辦理更正，當初只是想到公文延誤會有不良後果，可以先報出去，才可以卡位，無犯罪意圖。

又98年1 月23日尾牙時，我有向陳文正借2000元提供作為尾牙紅包，事後2 月2 日或3 日之某日，用我自己的錢還給他，檢察官偵查時因記錯，將私人紅包誤為是公款紅包，才會誤以為是以執勤費1600元之紅包墊付，本案我只有行政上之疏失，但絕沒有貪污等語。

二、辯護人為被告辯護意旨略以：㈠被告為中隊長，其法定職務權限，依立法院組織法第31條第1項規定為：「掌理立法院安全維護與警衛事宜」；

而內政部警政署保安警察組織通則第2條第1項第1款規定「保安警察總隊分別掌理左列事項：一、拱衛中央憲政機關，準備應變及協助地方治安事項」，亦不包括發放執勤費之法定職務權限。

且長官與官長分屬不同之法律概念，立法院院長非屬被告直屬長官，系爭本應由立法院院長親自發放而私下委託被告發放之紅包，亦非內政部警政署保安警察第六總隊辦事細則第21條第6款指稱之「長官交辦及其他授權處理事項」，故系爭紅包之發放，實非被告之法定職務。

又駐衛隊員警之印章置於隊部，可由業務人員依實際需要蓋用，被告並未有擅自蓋用員警私章之行為。

另公訴人所主張之鄭英杰、楊杰崧、吳奇隆、謝民鋒與陳常平等人並未在上開春節期間執勤，亦未領得1600元執勤費部分，因在98年2 月2 日，廖順賢至被告辦公室要核銷名單時，被告即將春節期間已執勤人員名單並參照春節值班人員班表，包含劉泰成、林勇發、陳廣榮、吳俊男、吳孟儒、黃芃綱、陳文正等人，在勤務表上圈選後交廖順賢，惟廖順賢應是用電腦製作表格套用隊上原有人員名冊時，將劉泰成等人誤植鄭英杰等人，鄭英杰等人實未向被告領取執勤費，也確未在紅包清冊上簽名。

㈡上開公家紅包，在督察室調查時已全部發放完畢，當時被告也有準備私人紅包，與公家紅包放在一起，檢察官訊問時，因為印象不深刻，才會說剩下6 包，發生數字上的問題。

蓋依保六總隊調查資料目錄表附件未製作訪談筆錄人員簽名確認領到1600元者共計69人（見他字卷第19至88頁），加上證人林有宏、范真榮、陳廣榮、吳昇晏、方國舟、陳海濱共6人承認領到1600元，再加上被告本人及林世明自承代領12人之1600元紅包，合計共有88人領取1600元紅包，雖短少2 包，但從隊員莊家明證述：沒有領到立法院執勤慰問紅包，但有領到總隊長300 元紅包，紅包袋外印有總隊長字樣，並當場簽收1 個A3的印領清冊，沒注意是何種印領清冊等語（見他字卷第206 頁），及另一隊員葉國定陳稱：他拿了1 個紅包給我，說是他向總隊長多要的紅包，就拿了1 個名冊請我簽領，沒仔細看那是什麼名冊等語（見他字卷第97頁），可以認定莊家明、葉國定二人，確有領到300 元總隊長的紅包，然在總隊長300 元清冊上並未有莊家明、葉國定二人的簽名，而在1600元之清冊上卻有該二人之簽名（見他字卷第12頁），自可認定莊家明、葉國定二人，確有誤簽在立法院1600元清冊上之事實。

被告在事後清點，發現多出1600元紅包二包，因不知原委何在，乃將此二紅包分別給柳大量、吳仲信二人收受，是被告已將執勤費1600元共90包紅包發放完畢，並未有先前自承挪用之事。

另被告在尾牙餐會上，雖有向陳文正借2000元供同仁摸彩，事後再歸還陳文正之事實，但事後歸還陳文正之2000元，實係被告以自有之資金支付，絕無先行挪用立法院紅包事後再行歸墊之情。

三、經查：Ａ、行使偽造私文書部分：㈠立法院歷年為慰勞負責駐守之保安警察辛勞，均對農曆春節期間實際駐院留守之執勤人員發給執勤費，而98年部分，係由廖順賢於98年1 月15日擬具簽呈，就98年1 月25日至29日春節留守執勤人員申請核撥執勤費，金額為14萬4000元，每人1600元，經被告簽核後、逐層由立法院總務處、會計處批示，嗣經立法院秘書長林錫山核可後，廖順賢遂以簽呈向立法院會計處領取支票後，於98年1 月23日下午持該支票至臺灣銀行兌領現金，並與陳文正一起在被告之辦公室，將現金分裝到一般紅包袋共90包，每包紅包均有1000元、500 元、100 元之紙鈔各1 張，分裝完畢後，即全數交由被告負責發放給春節期間執勤之同仁；

98年2 月2 日即春節過後之第一天上班日，廖順賢即向被告詢問實際領得執勤費之名單，製作各該領取人之單據向立法院會計處辦理核銷；

再以同仁提供隊部使用之印章，蓋印在共有90人領得執勤費1600元之單據上，於98年2 月5 日由被告蓋章簽核後，送立法院總務處、會計處及秘書長核銷，於98年2 月6 日完成核銷作業等情，除為被告所不爭執外，復據證人陳文正於內政部警政署保安警察第六總隊訪談、檢察事務官詢問、檢察官訊問時及證人廖順賢於檢察官訊問時供述綦詳（見他字卷第107 頁、第209 頁以下、第222 頁以下），且有立法院祕書長於98年11月3 日以臺立院總字第0980006384號函所附之核銷單據、98年1 月15日之簽呈影本在卷可稽（見他字卷第138 頁以下）。

㈡依據立法院祕書長前開函文所附核銷單據之記載，陳永茂、陳招文、謝誌銘、林忠信、呂崑源、陳榮堡、陳聖文、吳健有、余善超、洪志昇、范原通、鄭英杰、楊杰崧、吳奇隆、謝民鋒、陳常平、張奕鋒等人固均有領得執勤費1600元，惟陳永茂、陳招文、謝誌銘、林忠信、呂崑源、陳榮堡、陳聖文、吳健有、余善超、洪志昇、范原通等人均曾在上開春節期間執勤，但均未領取1600元之執勤費，而鄭英杰、楊杰崧、吳奇隆、謝民鋒、陳常平、張奕鋒等人則未在上開春節期間執勤，亦未領得1600元之執勤費等情，業據證人陳永茂等17人於檢察事務官詢問時供述綦詳（見他字卷第146頁、第152頁以下、第155頁以下、第160頁以下、第176頁以下、第194頁以下、第200頁以下），顯見前開核銷單據上關於陳永茂等17人之記載已有不實。

㈢證人廖順賢於檢察官偵查時證稱：春節放假回來，就要辦核銷，被告給我名單，被告給我的名單係以勤務表畫的。

我就造名冊，蓋上公章，公章是指每個同仁都會刻一個章放在立法院的辦公室。

公章沒有特別的人在保管。

名冊附上黏存單還有簽呈影本，給被告核章後，再送立法院總務處及會計處。

被告給的名冊是用勤務表畫的，他給我蓋完章之後我就丟掉，我造的名冊是根據被告畫的勤務表所做的等語（見他字卷第223 頁），其於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第82、83頁），前後一貫，且與被告供述大致吻合，足見前開陳永茂等17人之不實名單，乃係廖順賢依據被告於勤務表圈選提供之名單所製作甚明。

㈣被告雖以前詞置辯，惟證人廖順賢於原審審理時證稱：「（98年那年，過完年後，立法院的會計處，有沒有催你要趕快辦理核銷？）沒有。」

、「（被告有沒有問你辦理核銷的進度？）沒有。」

、「（在你報出去之前，被告有沒有跟你表示晚一點再向立法院辦理核銷？）沒有。」

、「（在被告把圈選的名冊交給你的時候，是否有講手上的紅包還沒有發放完畢，但是趕著要報結，請你先報？）沒有。」

、「（你在辦理98年立法院院長紅包發放的事後核銷，當你辦理核銷完畢之後，被告有無跟你要你所製作的核銷清冊，表示說要更正？）沒有。」

、「（在本件發生這次，你作好核銷清冊後，有無拿給被告審核？）有。

因為他要蓋章。」

、「（被告有無針對核銷清冊作修正或是叫你修正？）沒有。」

、「被告所言的第二點（指事後被告有請證人廖順賢提供當初核銷的名單，因為廖順賢說名單沒有存檔，所以找不到乙節）我印象不深，我想不起來。」

等語（見原審卷第84至87頁），可見被告所辯：廖順賢向其要名單時，因紅包還未發完，所以向廖順賢表明可否慢一點再報，但廖順賢稱如不報出去，會延誤核銷時效，沒有辦法核銷，其就圈選名單給他，準備事後再做更正，後因廖順賢未存檔而無法提供，致無法事後核對辦理更正乙節，並無所憑，委無可取。

況被告為系爭執勤費1600元之實際發放者，發放對象為何？自始至終均由其一人決定之，且被告本人尚保管實際領得者之簽名清冊（見他字卷第12頁），究執勤費1600元之發放情形為何，亦僅有被告了解，他人無從知悉；

而廖順賢既已表明必須取得實際領得名單辦理核銷，被告從事公職多年，且在此之前亦曾經發放過紅包，並據證人林有宏供明（見本院卷第78頁），理當知悉所謂核銷程序乃係向會計單位申報實際領得者為何人，該預算已執行完畢，使會計單位依據執行預算者所提出之各項支付憑證辦理審核，確認該筆預算是否已確實執行妥適，審核前開支付憑證是否確實無誤，絕對無法事先以不實名單取代辦理核銷，事後再以公文辦理更正，否則政府之會計審核制度及功能，勢將流於形式而蕩然無存；

是以，被告果真尚未發放完畢，值此之際，唯有要求廖順賢延後辦理核銷，別無他法。

乃被告竟不假思索的提供實際未領得執勤費1600元之陳永茂等17人，供廖順賢辦理核銷；

尤有進者，被告於檢察官偵查時亦自承：核銷單據上之名單與實際發放之名單，有部分不一樣等情（見他字卷第244 頁），且當證人廖順賢將在上址隊部辦公室內，將前開陳永茂等17人原先即已提供隊部使用之公章，蓋印在其等之單據上，黏貼在立法院支出憑證黏存單上，於98年2 月5 日送由被告蓋章簽核時，被告明乎此，卻仍蓋章簽核，未表示任何異議，或將文件退回，顯示被告對於廖順賢依據其所圈選提供之陳永茂等17人之名單，蓋印陳永茂等17人之公章，進而制作其等已實際領得執勤費1600元之單據，而向立法院會計處行使辦理核銷等情，不僅知之甚詳，更以積極行為使不知情之廖順賢完成前開核銷程序之流程，其有假借中隊長職務上之機會，提供陳永茂等17人之不實領得名單，使不知情之廖順賢製作已蓋印公章、表示陳永茂等17人確各已領得執勤費1600元，並據此向立法院會計處辦理核銷甚明。

㈤前開立法院支出憑證黏存單上所黏貼之核銷單據，乃係表示該清冊編號1 至編號90所列舉之人確有領得執勤費1600元，性質上相當於收據之一種，而為私文書，並非公務員職務上所掌管之公文書，公訴人起訴書認前開文書乃係公務員職務上所掌管之公文書等語，容有誤會。

次查，不知情之廖順賢在核銷清冊上所蓋印之印章，固屬於四中隊隊員之公章，業據證人陳永茂、洪志昇於檢察事務官詢問時供稱明確（見他字卷第162 頁），然所謂「公章」，並非表示持有者即可無限上綱使用，仍須視具體情形決定該印章名義人是否已有默示授權，蓋印者是否已逾越授權範圍；

本案陳永茂等17人既未領得執勤費1600元，自不得列舉在前開核銷單據上，更不得以陳永茂等17人之名義蓋印其上表示該等之人確已領得執勤費1600元，不知情之廖順賢依據被告所提供之名單，將之列舉並蓋印其上，顯已逾越陳永茂等17人之授權範圍，而盜用其等之印章無疑。

況且，本院核對被告所保管之簽名清冊（即他字卷第12頁），並未發現陳永茂等17人曾在該清冊上簽名，衡諸常情，被告絕對不可能有誤認之情事。

從而，被告假借中隊長負責發放執勤費1600元，瞭解實際領得名單之職務上機會，提供陳永茂等17人之不實領得名單，使不知情之廖順賢制作已蓋印公章、表示陳永茂等17人確各已領得執勤費1600元之單據私文書，並據此向立法院會計處辦理核銷而行使，足生損害於陳永茂等17人及立法院會計處審核該筆預算執行之正確性，至為明確。

㈥另查，前開立法院支出憑證黏存單上所黏貼之核銷單據固亦有列舉實際上未領得執勤費1600元之莊家明及葉國定2 人，然莊家明及葉國定均有在簽名清冊（見他字卷第12頁）上簽名，除有該簽名清冊在卷可資參照外，復據證人莊家明及葉國定於檢察事務官詢問時供證明確（見他字卷第161 頁、第207 頁），徵諸被告乃係以勤務表圈選領得之名單供廖順賢申辦核銷程序，再加上被告負責發放之執勤費1600元，已以一般紅包袋分裝成90包之紅包，數量非微，佐以被告同時尚負責發放總隊長之紅包300 元，衡情論理，被告難免會有依據前開簽名清冊而誤認莊家明、葉國定確已領得之情事，依罪疑唯輕有利被告之法理，被告縱有提供莊家明、葉國定供不知情之廖順賢辦理核銷，尚難認其有使不知情之廖順賢行使偽造莊家明、葉國定單據私文書之故意，併此敘明。

Ｂ、侵占部分：㈠被告於檢察官偵查時坦稱：因為紅包發到最後，中間數量有差錯，我在發完總共41包之300 元紅包後，發現只有35個人簽名，有些人領了300 元，但是簽到1600元之清冊上。

300元的41包全數發完，只有35個人簽名。

我再查1600元紅包則尚有6 包還未發出去，於是我就做了調整，把1600元紅包所多的6 包部分，分成9 包300 元之紅包。

柳大量來跟我拜年，我就發了1600元之紅包給他，他在過年期間有值班。

另外2000元作為春節尾牙摸彩用，這是除夕的前一天所舉辦之尾牙摸彩，由陳文正先墊2000元，我從這裡移了2000元出去等語（見他字卷第243 頁），於原審審理時又承稱：陳文正放假回來，我就還他2000元，應該是在2 月2 日或2 月3 日等語（見原審卷第151 頁），核與陳文正於偵查中供證：「98年的尾牙中隊長陳仁智有提供2000元紅包，…紅包的錢是我拿現金借給他，過年放假之後陳仁智有還給我2000元」（見他字卷第254 頁）之情節吻合，另證人即督察員蔡新合亦供證：98年春節立法院有發同仁在春假期間執勤的費用，檢舉指出那部分有貪污之嫌，我們在調查過程中發現有問題等語（見原審卷第113 頁反面），足見被告確有於98年2 月2 日或3 日挪用上揭1600元執勤費紅包之事實。

㈡被告雖以前詞置辯，惟：⒈被告就其所辯該2000元係以其私人款項支付陳文正乙節，迄未能提出證明以實其說，觀諸被告所庭呈存卷之郵政存簿儲金簿交易明細紀錄（見上證一），亦未能發現於上該98年2月2 日、3 日或之前有相關金額之提款紀錄，被告翻異前詞，殊嫌無據。

又被告於原審中供述其私人的紅包有2000元的，還有1000元的，數量不等（見原審卷第72頁），而依證人陳文正之前開證述及被告之供述，立法院所發放之執勤費1600元，乃係廖順賢持支票至臺灣銀行兌領現金後，與陳文正一起在被告之辦公室，將現金分裝到一般紅包袋共90包，每包紅包均有1000元、500 元、100 元之紙鈔各1 張等情，足見前開執勤費1600元，均以一般紅包分裝完畢，且由於每包紅包均裝有1000元、500 元、100 元之紙鈔各1 張，與其私人紅包內容物迥然不同，衡諸一般經驗法則，被告不僅極易辨認，而能與其私人紅包區分，不致於發生誤認情事，更因該等款項業以紅包袋分裝，亦無法與其私人款項有所混合，是被告辯稱：檢察官偵查時，我因記錯將自己私人的紅包，誤以為是公款之紅包，才會誤記是以執勤費1600元之紅包墊付云云，顯係飾卸，委無足取。

⒉審核前開執勤費1600元共90包紅包，被告所辯發放情形：①依據卷附內政部警政署保安警察第六總隊所檢送之簽名確認表統計（見他字卷第19頁至第88頁，劉芬媛、萬麗玲2 人另見他字卷第214 頁），確有領得執勤費1600元者，加上被告本人，共有70人。

②證人方國舟就其有無領到1600元紅包乙節雖於原審審理時證稱：已沒有印象，記憶模糊云云（見原審卷第118 頁反面、119 頁），然查，證人方國舟確有在簽名清冊（見他字卷第12頁）上簽名，亦為其所自承，本院依罪疑唯輕有利於被告之法理，從寬認定其確有領得執勤費1600元。

③證人陳海濱於原審審理中結稱：「金額忘記了，但我確實有領到，照我的習慣，我一定會去核對金額，但是金額真的忘記。」

、「（照你剛剛所講，你既然會簽名，表示你有領到這1600元的紅包？）是。」

（見原審卷第120 頁），則證人陳海濱應有領得1600元。

④證人范真榮於接受內政部警政署保六總隊訪談時供稱：因為98年2 月底臨時要請假去向被告報告時，被告才拿1600元給我，並請我簽名。

被告就1600元部分，可能沒有用紅包袋裝，所以我比較沒有印象，但我有簽名表示我有領等語（見他字卷第102 頁），復於檢察官事務官詢問時肯認確有領得執勤費1600元等語（見他字卷第188 頁），顯見證人范真榮確有領得執勤費1600元。

⑤證人陳廣榮於接受內政部警政署保六總隊訪談及檢察事務官詢問時均供稱：確有於98年1 月27日領得執勤費1600元等語（見他字卷第100 頁、第188 頁以下），足認證人陳廣榮確有領得執勤費1600元。

⑥證人吳昇晏於接受內政部警政署保六總隊訪談表示確有領得執勤費1600元等語（見他字卷第93頁以下），顯見證人吳昇晏亦有領得執勤費1600元。

⑦證人吳仲信於原審審理時固證稱：確有領得執勤費1600元，然時間已印象模糊，應係於98年1 月21日或2 月25日兩個日期之其中一個等語（見原審卷第88、89頁），然參以證人廖順賢之前開證述，前開執勤費1600元之分裝並交由被告發放之時間為98年1 月23日，則證人吳仲信實際領得之時間應為98年2 月25日至明。

⑧柳大量係於98年1 月27日領得執勤費1600元等情，已有證人柳大量所簽署之簡易訪談記錄在卷可稽（見他字卷第111 頁），復為其於原審審理時到庭確認（見原審卷第117 、118頁），顯見證人柳大量確於98年1 月27日領得執勤費1600元。

⑨證人林有宏於檢察官偵查中證稱：6 月15日時陳仁智特地至我值勤的地方給我紅包，陳仁智說立法院值勤慰問金當初遺漏忘記給我，所以要補發1600元（見他字卷第161 頁），於本院審理中再證陳98年1 月26日隊長陳仁智有告訴其發放春節紅包之事，堪以認定被告於過年發放紅包時有通知證人林有宏領取，但因遺忘迄同年6 月15日始行交付。

⑩其餘12包裝有執勤費1600元之紅包，均交由林世明發放，而林世明除自己領得1 包外，部分則交由小隊長張鴻武發放，並確定已發放完畢等語，業據證人林世明於檢察事務官詢問時供述明確（見他字卷第171 頁），顯見被告已將剩餘之12包裝有執勤費1600元之紅包發放完畢。

被告對於前開執勤費1600元共90包紅包，固均已發放完畢，然如前述，證人范真榮係於98年2 月底、證人吳仲信係於98年2 月25日、證人林有宏係於98年6 月15日分別領得紅包，依此推算，被告於98年農曆春節過後第一個或第二個上班日，即98年2 月2 日或3 日之某日交付2000元予陳文正時，被告至少尚有掌管支配嗣後發放予范真榮、吳仲信、林有宏等人共3 包執勤費1600元之紅包，足見被告在支付2000元時，前開執勤費1600元尚未發放完畢。

⒊基上，被告所掌管支配之執勤費1600元紅包既然不可能與其私人款項混淆而有所誤認，且被告於前開時間支付2000元時，該等紅包均尚未發放完畢，足證被告於檢察官偵查時自白其用以支付2000元款項之來源，乃係挪用前開尚未發放完畢之執勤費1600元紅包等情，已有其他補強證據足以證明，核與事實相符，應可採信。

是以，被告易持有為所有，於98年2 月2 日或3 日之某日將2000元予以侵占入己，而有不法所有之意圖，堪可認定。

⒋立法院於農曆春節期間，為慰勞負責駐守之保安警察所發放之執勤費1600元，其發放之主要目的無非係為激勵警察同仁能戮力從公、提高其等之工作士氣，被告既身為保六第一大隊第四中隊之中隊長，對於前開之發放作業，本應謹慎行事，公平、儘速、確實的發放完畢，尤不得為自己或他人利益擅自挪用或公私款混合使用；

然被告在發放時，卻發生了某些同仁有參與農曆春節期間執勤，卻未領得執勤費1600元，某些同仁如萬麗玲、劉芬媛、張庭禎、陳武能等人未參與農曆春節期間之執勤，反而有領到執勤費1600元，業據證人萬麗玲、劉芬媛、張庭禎、陳武能等人於檢察事務官詢問、檢察官訊問時供稱明確（見他字卷第168 頁、第214 頁以下、第225 頁、第226 頁），而違反前開發放執勤費1600元之宗旨，顯示被告執行前開發放之作業，可謂相當草率，無視其為公款，任意處置猶如私囊，益見被告確有擅自挪用該2000元公款。

⒌前開執勤費1600元之發放，固業經廖順賢於98年2 月6 日向立法院會計處辦理核銷完畢，然被告於侵占前開款項時，該款項既然尚未發放交付於執勤同仁，而仍由被告所掌管支配，如有剩餘，本應依國庫法施行細則第18條及國庫收入退還支出收回處理辦法第5條之規定繳還國庫，有立法院祕書長99年8 月10日臺立院會字第0991500466號函在卷可稽，則被告所侵占之前開款項，核其性質尚屬國家所有之公有財物，公訴人於起訴書認為前開款項應屬於非公用財物等語，容有誤會，附此敘明。

㈢被告自95年1 月23日起至98年6 月18日止，擔任保六第一大隊第四中隊之中隊長，為被告所自承，而依卷附前開立法院祕書長所函送之98年1 月15日簽呈所載，該中隊成員負責支援維護立法院院區、中興委員研究大樓、正、副院長寓所及各會館之安全，則依內政部警政署保安警察總隊組織通則第2條第1項第1款之規定，該總隊本負有拱衛中央憲政機關，準備應變及協助地方治安事項，足見被告乃係依法令服務於國家機關，公訴人於起訴書誤認被告係服務於地方自治團體所屬機關，尚有未洽。

次查，參照內政部警政署保安警察第六總隊辦事細則第21條之規定，中隊長之權責，包括有：負責各項警衛勤務派遣、防處聚眾活動及機動警力之規劃、掌控及運用事項；

內部管理之規劃及執行事項；

所屬員警工作之分配、監督及考核事項；

隊務之進行、改進及建議事項；

臨時緊急事故之處理事項；

長官交辦及其他授權處理事項等。

被告參與發放98年農曆春節執勤費1600元，本係執行立法院祕書長於98年1 月17日所核准之事項（參照前開98年1月15日簽呈所示），非私下委託，而為長官所交辦之事項；

此外，發放98年農曆春節執勤費，本有慰勞負責駐守之保安警察、鼓勵同仁工作士氣、激勵同仁能戮力從公之目的，則其負責發放之業務，當屬於其中隊內部管理之規劃及執行、隊務之進行等事項，揆諸前開規定，被告執行該執勤費1600元之發放，當屬於其擔任中隊長之法定職務權限。

基上，被告於行為時，既屬於依法令服務於國家機關，且具有法定職務權限，自為刑法第10條第2項第1款所規定之公務員無疑，被告之辯護人以被告之法定職務權限並不包含發放執勤費，主張被告非公務員等語，顯屬無稽，不足採憑。

綜上，被告假借職務上機會行使偽造之單據私文書及侵占公有財物2000元等犯行，事證明確，前開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪部分：㈠核被告所為，分別係犯刑法第134條、第216條、第210條之公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪、貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪。

被告所犯之前開刑法第216條、第210條之罪，應依刑法第134條之規定加重其刑。

㈡被告盜用印章，復偽造私文書，其盜用印章為偽造私文書之部分行為，其偽造行為復應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告使不知情之廖順賢盜用陳永茂等17人之印章，行使偽造陳永茂等17人名義之單據私文書，為間接正犯。

㈢公訴人就前開偽造文書部分，認應依刑法第216條、第214條之行使公務員登載於職務上所掌之公文書罪處斷，就侵占2000元部分，認應依貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用財物罪處斷，均有未洽，惟起訴之侵害社會基本事實既屬相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈣被告使不知情之廖順賢以一行為行使偽造陳永茂等17人之單據私文書，共侵害陳永茂等17人之個人法益，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅以一個公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪處斷。

㈤公訴人起訴事實雖未敘及被告假借職務上之機會，提供不實之張奕鋒名單，使不知情之廖順賢據此向立法院會計處辦理核銷，而偽造張奕鋒之單據私文書犯行，然該部分事實與公訴人起訴之公務員假借職務上之機會行使偽造私文書之犯罪事實既具想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。

㈥被告所犯之公務員假借職務上之機會行使偽造私文書及侵占公有財物罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦被告於檢察官偵查時已自承其挪用尚未發放予執勤同仁之執勤費為2000元，已如前述，顯見其就侵占公有財物罪部分，已於偵查中自白，又其既已將所掌管支配之前開執勤費1600元紅包共90包，全數發放完畢，則其前開之犯罪所得財物2000元核已全部自動繳交，爰依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，就其所犯之公務員侵占公有財物罪部分減輕其刑；

又被告侵占之公有財物，所得為2000元，屬5 萬元以下，情節輕微，爰依前開條例第12條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

五、原審論處被告罪刑，本非無見，惟查：㈠原判決對於本件所採用之文書證據，究如何具證據能力，未予說明；

㈡被告侵占之款項僅有2000元，原判決認尚有侵占3300元（詳如后述），均有未洽。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，身為中隊長，負責發放執勤費，竟未謹慎行事，假借職務上之機會行使偽造私文書，復挪用侵占公有財物2000元之犯罪動機、目的、手段，兼衡其現已退休之生活狀況、智識程度及犯後否認之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，及依貪污治罪條例第17條之規定，就其所犯之公務員侵占公有財物罪部分，宣告褫奪公權2 年，並定應執行有期徒刑2 年8 月，以示懲儆。

六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：⒈范真榮、劉泰成、林勇發、陳廣榮、吳俊男、陳德旺、吳孟儒、黃芃綱、林有宏、蔡長順、黃俊雄、陳文正、萬麗玲、劉芬媛等人（下稱范真榮等14人）均實際領得執勤費，卻均未列入領得執勤費之核銷名冊，竟仍提供不實之核銷名冊，供不知情之廖順賢作為核銷依據，而廖順賢遂在上址隊部辦公室內，將該中隊隊員所提供之個人印章，用印於該不實核銷清冊上，表示其等均曾領得98年春節執勤費，連同支出憑證黏存單，於98年2 月5 日由陳仁智蓋章簽核後，送立法院總務處、會計處及秘書長核銷而行使之，因認被告涉犯刑法第216條、第214條之行使公務員登載於職務上所掌之公文書罪云云。

⒉被告於98年2 月初某日，在上址辦公處所內，將其業務上持有屬非公用財物之春節執勤費3300元（5300元-2000 元=3300 元），易持有為所有侵占入己，作為個人購買酒類之用，因認被告此部分另涉有貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用財物罪嫌云云。

㈡經查：⒈前開立法院支出憑證黏存單上所黏貼之核銷單據，性質上相當於收據之一種，而為私文書，並非公務員職務上所掌管之公文書，已如前述，是被告消極的不告知范真榮等14人確有領得執勤費1600元，使不知情之廖順賢無法依實製作核銷單據，亦僅係被告之虛妄不實，核與刑法第216條、第210條或第216條、第214條之構成要件有間，自無法以該罪相繩。

⒉公訴人指控被告涉有侵占上該3300元，無非係以被告偵查中自白為唯一之證據。

然按「被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎」，最高法院18年上字第1087號著有判例可資參照。

本件被告於偵查中固曾坦稱：「剩下3300元為了趕快消耗掉，就買春酒慰勞駐衛警，交給了林世明，我是請總務陳文正去買的，他沒有留單據」等語，惟其於原審中旋又改稱：「另外同仁異動我還請他喝春酒，酒錢3300元」（見原審卷第33頁反面），究是慰勞駐衛警，抑是同仁異動？前後供述不一，且質之證人陳文正亦堅詞否認其事（見他字卷第254 頁），被告自白已有瑕疵可指，再徵之卷存四中隊之現金帳簿，載明於98年2 月18日有一筆迎新送舊餐費4958元之支出（見他字卷第256 頁），其金額並非所謂之3300元，且已由公基金付出，況退一步言，被告於98年2 月10日曾領出5000元私人存款一筆，有被告所提郵政存簿儲金簿在卷可尋（見本院卷第64頁），則迎新送舊之酒錢部分，被告縱亦有加額支出，因其既先領有個人存款，足資償付，其所述以私款墊付云云，即非不可採信，職是，公訴人指控被告挪用該3300元紅包侵占公款所提證據，尚不能使本院產生無合理之懷疑。

⒊此外，本院經積極查證，仍未能發現其他證據足資證明被告涉犯前開罪嫌，本應為被告無罪諭知，惟公訴人認①部分與前開經起訴論罪之被告假借職務上之機會行使偽造私文書部分、②部分與前開經起訴論罪之侵占公有財物部分，各為單純一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第134條、第216條、第210條、第55條、第51條第5款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。