臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),317,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第317號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊欽
選任辯護人 法律扶助吳國輝律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1236號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2497號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳俊欽被訴意圖販賣第二級毒品部分撤銷。

陳俊欽意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之第二級毒品安非他命玖包（合計驗餘淨重捌點玖零叁陸公克）及包裝玖個均沒收銷燬。

事 實

一、陳俊欽前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1493號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；

復於95年間因妨害兵役治罪條例案件，經同法院以95年度桃簡字第3212號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；

又96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第2646號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；

上開三罪嗣經減刑裁定均各減為有期徒刑2月；

陳俊欽另於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第6033號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，嗣入監接續執行前述諸刑，於96年12月7日易科罰金執行完畢。

二、緣陳俊欽基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月31日下午1時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，在桃園縣龜山鄉薇閣旅館外，以每包新臺幣（下同）1,000元之代價，購入毒品甲基安非他命10包而持有之，其中1包經陳俊欽施用完畢，嗣陳俊欽起意將其餘9包甲基安非他命以每包2,000元之代價出售予不特定之人而繼續持有之。

於99年1月5日晚間8時許，警方查獲陳俊欽進行第一級毒品交易（此部分經判決確定），於陳俊欽停放在臺北縣新莊巿福營路235號前之車牌號碼0070-YL號自用小客車內查獲並扣得毒品甲基安非他命9包（合計驗餘淨重8.9036公克）。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告陳俊欽及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本件採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經於審理時逐一提示予被告表示意見，審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得採為認定事實之基礎。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見更一卷第67頁背面、第81頁背面），與其於警詢及偵查供稱：伊有打算將扣案之第二級毒品甲基安非他命販賣予不特定之人等語（見偵卷第8至12頁、第69頁）相符，並有扣案之毒品甲基安非他命9包（合計驗餘淨重8.9036公克）可佐證，該等透明結晶9包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，呈甲基安非他命反應，有該中心99年2月23日航藥鑑字第0990918毒品鑑定書可證（見偵卷第102頁）。

又被告另有施用毒品甲基安非他命，有其為警查獲時採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司ETA酵素免疫分析法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告可稽（見偵卷第78頁），可見被告自白其買入甲基安非他命原預備供己施用，嗣始萌生出售予不特定人之意為真實。

又被告以每包1,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」購入第二級毒品甲基安非他命10包，嗣後有意出售該等毒品，預備以每包2, 000元之價格為之，此經被告於警詢時陳明（見偵卷第9頁），顯見被告起意販賣時並具營利之意圖。

被告於本院另稱當初共以20,000多元購入10包甲基安非他命云云（見更一卷第67頁背面），應係日久記憶有誤或圖脫解其有營利意圖之詞，並不足採。

是扣案之甲基安非他命係被告為供己施用而持有後，另行起意販賣以營利，致被警查獲甚明。

綜上所述，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，而持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告受有如事實欄一所示有期徒刑之宣告，於96年12月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

按修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程式中一併為法律評價之認罪，並不相同。

被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨參照）。

被告於警詢及偵查自白意圖販賣而持有毒品甲基安非他命（見偵卷第8至12、69頁），雖於原審及本院前審均否認販賣，惟於本院更一審已坦承不諱（見更一卷第82頁）。

揆諸上揭意旨，應可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減。

四、原審未察，認被告前施用第二級毒品，曾經判決確定，其持有毒品甲基安非他命之低度行為為其施用毒品之高度行為所吸收，被告所為施用毒品甲基安非他命犯行既已經判決確定，其確定判決之效力及於其持有毒品甲基安非他命在內，就此被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，諭知免訴之判決，自有未洽。

檢察官以被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行明確，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

五、爰審酌被告意圖販賣而持有第二級毒品，不但將戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其家庭經濟狀況、教育程度為國小畢業（詳見偵卷第6頁警詢筆錄之受詢問人欄資料）、犯罪動機、目的、手段、持有毒品數量並非大量且尚未實際獲利，暨被告犯罪後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

扣案之安非他命9包（合計驗餘淨重8.9036公克）係查獲之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），雖屬被告所有，惟與其意圖販賣第二級毒品無關，無從諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。