臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2684,20120110,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2684號
上 訴 人
即 被 告 袁大城
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1224號，中華民國100年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8696號、100年度毒偵字第3252號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

袁大城共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；

未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元應與邱羚瑋及綽號「嫂子」之成年女子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與邱羚瑋及綽號「嫂子」之成年女子之財產連帶抵償之。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。

主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。

事 實

一、袁大城明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟與邱羚瑋（綽號「糖糖」，另由檢察官偵辦中）及姓名、年籍不詳綽號「嫂子」之成年女子（下稱「嫂子」）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國99年11月26日0時6分55秒許及同日0時13分6秒許，先由邱羚瑋以袁大城所持用(非其所有)之門號0000000000號行動電話與林秉澤使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，旋由袁大城開車載送邱羚瑋前往臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）之林秉澤住處樓下搭載林秉澤後，三人隨即驅車轉往新北市○○區○○路「大潤發賣場」附近之某汽車旅館前停靠，此時邱羚瑋向林秉澤表示所購買海洛因1錢之代價為新臺幣（下同）1萬8千元，並指示林秉澤將價金1萬8千元交付袁大城，復與「嫂子」以電話聯繫後，即委由袁大城下車至該汽車旅館附近，將該款項交付予「嫂子」，並自「嫂子」處取得數量約1錢之海洛因1包，嗣袁大城再返回車內，旋將該海洛因1包交付林秉澤，並載送林秉澤返回上開住處附近下車後，方與邱羚瑋共同駕車離去。

另袁大城基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年11月26日1時49分44秒許、1時58分6秒許、2時9分16秒許，以其所持有之門號0000000000號行動電話與馬震宇所使用之門號0000000000號行動電話聯繫甲基安非他命交易事宜，隨即在臺北市○○區○○路43巷之馬震宇住處附近之全家便利商店前，由馬震宇以1千元之代價，向袁大城購買0.3公克的第二級毒品甲基安非他命，馬震宇並當場交付袁大城500元，其餘價款500元則由袁大城先前積欠馬震宇之2千元中扣抵，袁大城實際取得1千元之代價後，亦同時將約0.3公克之甲基安非他命交付馬震宇。

二、袁大城前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第461號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年1月24日執行完畢釋放，同年2月19日並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第7號為不起訴處分確定；

詎猶未能戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月21日至22日間之某時，在臺北市○○區○○路29巷7號10樓住處，以將甲基安非他命置入吸食器中燃燒產生煙霧，再吸食該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月24日8時27分許，在上開住處為警拘獲到案，並經警採集其尿液送驗後，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

本件證人林秉澤、馬震宇於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

證人林秉澤、馬震宇於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且其二人業於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，自得作為證據。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣板橋地方法院99 年聲監字第1217號通訊監察書、電話附表附卷可參〔見100 年度偵字第8696號偵查卷（下稱偵查卷）第133頁、13 4頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。

查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經上訴人即被告袁大城（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第43頁反面、第44頁），且被告及證人林秉澤、馬震宇、邱羚瑋於偵查或原審、本院陳明或證述該通訊監察譯文確分別為證人邱羚瑋與林秉澤、證人邱羚瑋與「嫂子」、被告與證人馬震宇之對話內容（見偵查卷第123頁、第116頁、原審卷第38頁反面、第77頁反面、第90頁、本院卷第104頁），該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第105頁反面、第106頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第43頁反面、第44頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於被告共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固不否認有於上開時、地開車載送證人邱羚瑋前往證人林秉澤之住處樓下搭載證人林秉澤，並轉往上開某汽車旅館前停靠後，由被告攜帶1萬8千元下車到該汽車旅館內尋找「嫂子」，再返回車上開車載送證人邱羚瑋、林秉澤返家之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱：伊不認識證人林秉澤，當日是受證人邱羚瑋之託載她及林秉澤是去汽車旅館找人，證人邱羚瑋並要伊進去汽車旅館幫她叫人，因證人邱羚瑋遭通緝不敢下車，便在車上拿1萬8千元給伊，要伊下車進去櫃台找其女性友人「嫂子」，櫃台說「嫂子」外出，於是就回到車上把錢還給證人邱羚瑋，證人邱羚瑋並沒有要伊向「嫂子」拿取海洛因，故亦未將海洛因交付證人林秉澤；

另雖有交付甲基安非他命予證人馬震宇施用，然未向其收錢，證人馬震宇雖有拿500元給伊，但那是供伊汽車加油之用，非屬交付毒品之代價云云。

經查：

(一)被告共同販賣第一級毒品部分： 1、證人林秉澤於檢察官偵查中已具結證稱：「我有施用海洛因，最後一次是在100年2月底，在中正路住處以注射方式施用。

這次施用的毒品，係於99年11月份時，在中和連城路及中山路路口的大潤發旁附近的汽車旅館，向邱羚瑋、袁大成購買的。」

、「(問：0000000000號〈按：應為0000000000之誤〉我母親的，由我在使用。」

；

「……通了2通電話，袁大城開車載邱羚瑋到我家樓下，並載我到中和中山路及連城路附近一家大潤發附近的汽車旅館，之前在途中有問邱羚瑋1錢海洛因多少錢，邱羚瑋說要18000元，我們到汽車旅館後，邱羚瑋叫我把18000元交給袁大城，袁大城下車拿1錢海洛因給我，我跟邱羚瑋在車上等，拿到海洛因之後，他們又載我回家。」

等語明確（見偵查卷第122頁、123頁）。

又被告於偵查中供稱：「當時我們（指被告與證人邱羚瑋）從新店西園路開車過去中和找林秉澤，我不曉得找林秉澤做什麼，是邱羚瑋叫我載她過去找林秉澤，見到林秉澤後，他們說要去中和中山路找另一位友人，我就載他們過去找一位女性友人，我不知道那位女性友人的名字，邱羚瑋叫我下車去找那位女性友人，我沒找到，就出來回到車上，之後我先載林秉澤返家，後來載邱羚瑋回家。」

、「……但我下車後，邱羚瑋有拿18000左右的金額給我，叫我交給那位姓友人，邱羚瑋說我將錢交給那位女性友人後，那位女性友人就會出來……」等語(見偵查卷第146頁、147頁)。

核被告上揭所述情節與證人林秉澤上揭所證稱：其於99年11月26凌晨以上揭行動電話與證人邱羚瑋借用被告上揭行動電話通話後，由被告駕車搭載證人邱羚瑋與其一同前往大潤發附近的汽車旅館，且在車上交付1萬8千元予證人邱羚瑋，之後再由被告開車載渠等返家等過程大致相符，顯見證人林秉澤上揭於偵查中所述之情節，應非憑空捏造。

2、又被告所持用之門號0000000000號行動電話由證人邱羚瑋借用後與證人林秉澤使用之門號0000000000號行動電話於99年11月26日0時6分55秒、同日0時13分6秒許確有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第88頁），而其聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A（指邱羚瑋）：喂，我載你去好不好」、「B（指林秉澤）嗯 」、「A：我載你去旁邊那個大潤發那裡」、「 B：那邊」、「A：你要的那個2樣那邊都有，我直接叫人幫你處理好不好」、「B：什麼叫人家幫我處理」、「A：我說我拜託人家，就在那邊等我，然後我帶你過去處理就好，聽懂嗎？」、「B：聽不懂」、「A：什麼聽不懂，你就是下來，我帶你過去處理就對了，我再載你回來」、「B：這樣很麻煩啦」、「A：我人約好了老大，什麼麻煩，我就帶你去大潤發，就像我剛講的，我當場叫人家拿下來，對不對，我跟你在車上停，好不好，旁邊而已，我跟人家講好了，你就直接處理就好了，那個一定好的啦，怎樣」、「B：嗯」、「A：我3分鐘後打給你」；

於99年11月26日0時13分06秒許聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A：喂，我到了」、「B：好」等語（見偵卷第88頁），另證人林秉澤於偵查中亦具結證稱：「這（指上揭通聯譯文）都是我跟邱羚瑋的……對話，通了2通電話，袁大城開車載邱羚瑋到我家樓下，並載我到中和中山路及連城路附近一家大潤發附近的汽車旅館……。」

等語（見偵查卷第123頁），又被告於偵查中供稱：「（問：這些譯文是否表示販賣海洛因給林秉澤？）這是邱羚瑋我的電話打給林秉澤……。」

等語（見偵查卷第146頁），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人林秉澤上揭所述如何與證人邱羚瑋聯繫購買海洛因事宜等情相符，足徵被告與證人林秉澤為此次通話確係聯繫毒品海洛因交易無疑。

再參以被告於原審法院審查羈押而為訊問時供稱：伊與證人林秉澤間並無仇恨或糾紛等語（見原審法院100年度聲羈字第194號卷第4頁反面），則證人林秉澤於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，顯見證人林秉澤上揭於偵查中之證述情節，應與事實相符，而屬可採。

況被告所持用之門號0000000000號行動電話用於該日0時20分47秒許另與門號0000000000號行動電話(「嫂子持用」)間亦有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第25頁），而其聯繫之通訊監察譯文內容為：「A（指邱羚瑋）：喂」、「B（指「嫂子」）到了沒」、「A：到了，你還沒下來對不對」、「B：我已經進來，到櫃台」、「A：好」等語，且證人邱羚瑋於本院審理時亦不否認該通訊監察譯文之對話內容確係其與「嫂子」之對話內容，再參以被告亦曾於99年11月26日2時12分21秒(即與證人馬震宇以行動電話聯絡後約3分鐘，詳後述)以所持用之門號0000000000號行動電話與「嫂子」所持用之上揭行動電話有所對話，並於電話中稱呼對方為「嫂子」之情，此該該訊監察譯文在卷可稽(見偵查卷第25頁反面)，足認被告確係認識「嫂子」之人，益徵被告確有依證人邱羚瑋之指示前往該汽車旅館與「嫂子」見面，並在該汽車旅館附近附近向「嫂子」拿取海洛因，且交付1萬8千元予嫂子無誤，足認被告與證人邱羚瑋開車前往證人林秉澤住處樓下搭載證人林秉澤之目的，應係載送證人林秉澤前往證人邱羚瑋與「嫂子」事先約定拿取毒品海洛因之地點（即上述大潤發賣場附近之汽車旅館），而於車內要求證人林秉澤先將1萬8千元交給被告，再由被告下車向「嫂子」拿取不詳數量之毒品海洛因，復於被告上車後，將數量約1錢之海洛因交付證人林秉澤甚明，是被告辯稱：當日並未遇見「嫂子」，故未將1萬8千元交付「嫂子」，之後亦未將海洛因攜回交予證人邱羚瑋轉交予證人林秉澤云云，即與證人林秉澤所述之情節不符，應不足採信。

3、再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第5566號判決意旨參照）。

證人林秉澤雖於原審審理時改證稱：「我們到了台北縣中和市○○路一家汽車旅館前面，車子停在路邊，我把錢交給糖糖，也就是邱羚瑋，這錢是我本來要拿來買毒品用的，邱羚瑋又把錢轉交給袁大城，袁大城就上去汽車旅館，沒有多久之後袁大城又下來，下來後袁大城好像又把錢轉交給邱羚瑋，我把錢交給邱羚瑋的時候，我聽到邱羚瑋有叫袁大城把錢拿上去還給人家或是怎樣的，袁大城下來把錢交給邱羚瑋之後，邱羚瑋又把錢還我（證人停頓14秒），好像說找不到人或是怎樣，然後邱羚瑋告訴我，她的身上還有毒品，並且拿一包毒品出來給我，邱羚瑋叫我這包毒品先拿去用，過陣子會有人來找我收錢」云云（見原審卷第77頁反面）。

然證人林秉澤於偵查中具結之證述內容係屬真實，而足採信，已如上述，又證人林秉澤於原審審理中，經檢察官詰問關於證人邱羚瑋交付其海洛因時，何以不從其先前所交付之1萬8千元中扣抵價金，而不須向其收款、證人邱羚瑋交付其海洛因之數量（重量）究竟為何、其如不知購買海洛因之數量（重量），何以又交付證人邱羚瑋購毒價金1萬8千元？等情，出現閃避問題之狀態（見原審卷第78頁至80頁），是證人林秉澤於原審審理時所證稱之內容是否真實，已屬可疑。

況以毒品海洛因價格昂貴，設若無利可圖或有特別情形，衡情，一般持有毒品之人當無輕易將所持價格昂貴之海洛因無償轉交他人之理，則證人林秉澤於原審審理中翻異前詞，改證稱：其於被告車內取得之毒品海洛因是證人邱羚瑋所交付，而非被告下車之後帶回交付云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。

另證人邱羚瑋雖於本院審理時證稱：當日係與證人林秉澤去合資購買毒品，委由被告開車載送渠等前往該汽車旅館，但並未買到毒品，有委託被告將購買毒品之價款交給「嫂子」，惟被告並未見到「嫂子」，故被告返回車上後已把購買毒品的錢交還云云，然就證人邱羚瑋上揭所稱與證人林秉澤合資購買毒品之情，已與證人證人林秉澤於偵查中具結證稱：「有一次邱羚瑋說要跟我合資(購買毒品)，但邱羚瑋錢拿走之後，就不見了，並沒有合資成功。」

等語（見偵查卷第123頁）不相符合，是證人邱羚瑋上揭所述是否可採，已非無疑，況證人邱羚瑋上揭所述之情節已與證人林秉澤上揭於偵查中證稱之情節及通訊監察譯文內容不符，且其於本件被告被訴販賣第一級毒品案件中，亦業經原審法院認定為共同正犯，復所涉之該犯行現正由檢察官偵查中，顯見證人邱羚瑋於本案中應屬利害關係人，則其於本院審理作證時有避重就輕之詞，應與常情無違，是尚難僅以證人邱羚瑋此部分證詞而為被告上開辯解為可採之依憑。

4、再按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。

被告於偵查中已供稱：「林秉澤打電話給邱羚瑋本來要去拿東西，我載他們到中和中山路時才知道要拿的東西是海洛因。」

等語(見偵查卷第146頁正面），顯見被告對於證人邱羚瑋、「嫂子」於上揭時、地共同販賣海洛因予證人林秉澤之情，已難諉為不知。

況參以上開被告所持用之門號0000000000號行動電話用於該日0時20分47秒許另與門號0000000000號行動電話間上揭通訊監察譯文所示（見偵查卷第25頁），益徵被告確有依證人邱羚瑋之指示前往該汽車旅館向「嫂子」拿取海洛因，並交付1萬8千元予「嫂子」無誤。

是本件被告於上開時間，推由證人邱羚瑋使用被告持有之行動電話與證人林秉澤聯繫，議定出售海洛因予證人林秉澤，旋由被告開車載送證人邱羚瑋至證人林秉澤住處樓下搭載林秉澤後，旋即開車轉往上述「大潤發賣場」附近之某汽車旅館前停靠，證人邱羚瑋在車上指示證人林秉澤將價金1萬8千元交付被告，而由被告下車至該汽車旅館附近向「嫂子」取得海洛因後，立即返回車內將數量約1錢之海洛因交付證人林秉澤，並載送林秉澤返回上開住處附近下車後，既如前述，則被告、證人邱羚瑋與「嫂子」間，均相互利用對方之行為，以達渠等販賣第一級毒品海洛因予證人林秉澤之目的，且被告復參與收受金錢及交付毒品之構成要件行為，是被告與證人邱羚瑋、「嫂子」就上揭販賣第一級毒品之犯行，均屬共同正犯，殆無疑義。

(二)被告販賣第二級毒品部分： 1、被告於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人馬震宇之事實，業據證人馬震宇於偵查中具結證稱：「……我住的地方與袁大城住的地方是同一社區，袁大城住H棟，我住的是A棟……。」

、「(問：0000000000何人門號？）我的電話。」

、「(問：0000000000何人電話？）袁大城的，我與他認識很久，快2年了。」

、「(提示AI至A3譯文)（問：這3則譯文何意？）這是我跟袁大城的對話，對話後相約在前述H棟與A棟中間的全家便利商店，是在松山區○○路上，我給袁大城500元，他則給我0.3克的安非他命，之前袁大城欠我2000元，所以差的500元即以該2000元欠款來抵。」

等語明確(見偵查卷第115頁、116頁)。

又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人馬震宇使用之門號0000000000號行動電話於99年11月26日01時58分6秒、同日2時9分16秒許確有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第25頁反面），而其聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A（指被告）：喂，你不是要打給我，快點啊，我要走了」、「B（指證人馬震宇）：什麼」、「 A：我拿給你，我要走了」、「B：我下去哦」、「A：你要跟我講，你要多少啊，我隨便都可以，500」、「B：好，我下去」、「A：你有沒有500」、「B：有啦 A：好啦，那有1000就拿1000啦，我到時候再講啦」，於99年11月26日2時9分16秒許聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A(指證人馬震宇)：喂再給我3分鐘」、「B(指被告)：我在全家呢」、「A：好」等語（見偵查卷第25頁反面），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人馬震宇上揭所述如何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，足徵被告與證人馬震宇為此次通話確係聯繫毒品交易無疑。

再者，被告於偵查中亦坦承確有在其住處附近之交付甲基安非他命予證人馬震宇之情(見偵查卷第146頁)，復參以被告於原審法院審查羈押而為訊問時供稱：伊與證人馬震宇間並無仇恨或糾紛等語（見原審法院100年度聲羈字第194號卷第4頁反面），顯見證人馬震宇於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，其上揭於偵查中之證述情節，應屬可採，則被告確有於上揭時、地以1千元之代價販賣甲基安非他命予證人馬震宇之事實，即可認定，是被告辯稱：當日雖有交付甲基安非他命予證人馬震宇，然並未向證人馬震宇收取代價，且向證人馬震宇收取之500元係供伊加油之用，故應僅構成轉讓屬於禁藥之甲基安非他命云云，即不足採信。

2、又證人馬震宇雖於原審審理時改證稱：被告交付甲基安非他命給其之時，其並無支付對價，因當日被告開車過來，剛好沒有汽油，其身上有500元，就交給被告加油，該500元不是向被告購買甲基安非他命之對價，從未向被告購買過毒品，以前都是與被告合資云云(見原審卷第90頁至94頁）。

然證人馬震宇於偵查中已明確證稱當日確有向被告購買1千元之甲基安非他命，並約在臺北市○○區○○路43巷附近全家便利商店前（即被告與馬震宇二人之住處中間）交易，除當場交付現金500元外，其餘價款500元則由被告之前積欠之2千元中抵償，並有上開通訊監察譯文在卷可佐，已如上述，另參以證人馬震宇於偵查中證稱：並沒有與被告合資購買過毒品等語(見偵查卷第116頁)，顯見證人馬震宇先後之證述已屬不一，其於原審所為之證述是否可採，已非無疑，另佐以被告於警詢及偵查中亦均未曾提及證人馬震宇於全家便利商店前有交付500元給伊加油，且於原審準備程序中亦供稱只有拿安非他命給證人馬震宇施用，但沒有跟證人馬震宇收錢，也沒有拿到證人馬震宇交付之500元等語，亦與證人馬震宇事後於原審審理時所證稱：有給被告加油款項500元等語不符，況證人馬震宇於原審審理時經交互詰問後，對於先後不一之證述情節，復證稱：因為其之前吸毒傷到腦，會忘東忘西，講話會語無倫次，其於偵查中所述皆實在，於偵訊時就是依照自己的記憶去講等語（見原審卷第93頁反面、94頁），是證人馬震宇於原審審理中證述：交給被告之500元是給被告之加油費用，而非購買甲基安非他命之價金云云，應係迴護被告之詞，不足採信。

(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

本件被告否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案海洛因、甲基安非他命之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人林秉澤、馬震宇並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人林秉澤海洛因及交付證人馬震宇甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。

因海洛因、甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖甚明。

(四)此外，復有臺灣板橋地方法院99年聲監字第1217號通訊監察書、電話附表（見偵查卷第133頁、134頁)附卷可參，是被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，均不足採信。

本案事證明確，被告與證人邱羚瑋、「嫂子」共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

二、關於被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：上揭被告施用第二級甲基安非他命之事實，業據被告於原審、本院審理時均自白不諱（見原審卷第20頁反面、本院卷第107 頁正面）；

而被告經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）附卷可稽（見100年度毒偵字第3252號偵查卷第2頁、3頁），足認被告上揭自白應與事實相符，堪予採信。

又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年1月24日執行完畢而釋放，復於釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品犯行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因、因販賣及施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

又被告所為上開販賣第一級毒品之犯行，與證人邱羚瑋及「嫂子」間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

查被告雖與證人邱羚瑋及「嫂子」間共同販賣第一級毒品海洛因予證人林秉澤，惟販賣次數僅為1次，且係小額交易，所得為1萬8千元，與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬元，有顯著之差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

則以被告販賣海洛因予之證人林秉澤之數量、次數及代價尚微，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告所犯共同販賣海洛因部分，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

經查：證人林秉澤、馬震宇於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人均就上開供述之證據能力表示無證據能力（見本院卷第43頁反面），爰審酌證人證人林秉澤、馬震宇經原審傳訊後進行交互詰問程序所為之證述內容雖與上開警詢中之陳述不相符合（見原審卷第96頁至106頁），惟經核上開警詢中之陳述與其二人在偵查中所述之情節一致，則證人林秉澤、馬震宇警詢時所為之陳述，既與其二人於偵查中具結所述並無不符，顯應已非為證明本件犯罪事實存在與否所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力。

原審認定證人林秉澤、馬震宇於警詢中之陳述具有證據能力，即有違誤。

(二)另上開被告所持用之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)，係被告向不知情之友人所借用，業據被告於本院審理時供述在卷(見本院卷第107頁反面)，顯見該門號0000000000號行動電話(含SIM卡)雖係供被告犯上揭販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，然應非屬被告所有，詎原審判決事實竟認定該行動電話係屬被告所有之物(見原判決第1頁事實欄第6列)，此部分認定應有違誤；

又原審判決事實欄關於被告販賣第二級毒品予證人馬震宇部分，係記載被告於99年11月26日1時49分44秒許、1時58分6秒許、2時9分16秒許，使用手機門號0000000000號與馬震宇(使用之手機門號0000000000)取得聯繫，然被告係以上揭行動電話與證人馬震宇所使用之門號0000000000號聯繫第二級毒品交易事宜，而非與證人馬震宇持有之門號0000000000號行動電話聯繫，已如上述，且原判決於理由欄亦同此認定，則原判決此部分之事實認及理由說明即有矛盾。

又原判決事實欄係認被告所犯上開3罪係各基於販賣第一、二級毒品以營利及施用第二級毒品之犯意為之，然於理由中並未說明被告所犯之3罪係犯意各別，而屬數罪併罰，亦有事實與理由矛盾之違法。

(三)另查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。

施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。

本件被告販賣予證人馬震宇之第二級毒品應係甲基安非他命而非安非他命，已據檢察官起訴書犯罪事實欄記載明確（見起訴書犯罪事實欄一第7、8列），況被告經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，已如上述，顯見本件被告所販賣及施用之第二級毒品應係甲基安非他命而非安非他命無誤，足徵原判決事實及理由欄中關於本件被告販賣及施用第二級毒品部分均記載係販賣及施用安非他命，即屬有誤。

被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣第一級、第二級毒品等犯行，另就施用第二級毒品部分，請求輕判，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告年值壯年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣海洛因、甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，復經觀察、勒戒之矯治程序，仍不知警惕，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其智識程度、專科學歷與家境勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第5頁）、犯罪之目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。

末查，被告與證人邱羚瑋及「嫂子」共同販賣海洛因予證人林秉澤之所得1萬8千元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，基於共同正犯連帶責任原則，於被告上揭販賣第一級毒品罪主刑項下，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與證人邱羚瑋及「嫂子」之財產連帶抵償之；

另被告販賣第二級毒品予證人馬震宇之所得1千元，雖亦未扣案，然仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於上揭販賣第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中抵債之500元，仍屬犯罪所得之財物，仍應沒收，最高法院96年度台上字第416號判決意旨亦同此見解）。

至本件被告使用門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），雖係供其犯上揭販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，然該行動電話（含SIM卡1張）係被告向友人借用，非屬被告所有之物，業據被告於本院審理時供承在卷，且被告於原審審理時亦供稱該行動電話（含SIM卡1張）均已不見了等語（見原審卷第97頁反面），自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
販賣第一級、第二級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。