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臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2743號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 李日晃
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第940 號，中華民國100 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第3210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李日晃侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑壹年陸月。
緩刑伍年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務，褫奪公權壹年陸月。
事 實
一、李日晃原係任職於址設新北市○○區○○街1 段283 號之新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局），並於該分局警備隊擔任行政員警職務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員，明知受理民眾報告及交存拾獲物品時，警察機關依內政部警政署函頒「警察機關辦理拾得遺失物應行注意要點」、「受理民眾交存拾得遺失物作業程序」、「拾得遺失物作業程序」等行政規則規定，應與拾得人當面逐一清點所交存拾得物，製開一式4 聯詳載拾得物名稱、數量及特徵、拾得日期及地點、拾得人姓名、住址、電話及身分證號碼等內容之拾得物收據，第1 聯交與拾得人，並將辦理情形登錄於拾得物登記簿，再填具陳報單檢附第2 、3 、4 聯拾得物收據連同該拾得物一併陳報分局公告招領，報告及交存後6 個月內所有人未認領者，警察機關應將其物交與拾得人歸其所有，該物品於拾得人報告及交存警察機關保管之期間為警察機關職務上持有之非公用私有財物。
嗣李日晃於100 年1 月7 日12時至14時擔服樹林分局值班勤務時，適有（一）陳柏文於該日12時25分許，在新北市○○區○○路「家樂福賣場」地下1 樓男性廁所走道，拾獲竺祥麟所有LV牌皮包1 只（下稱LV牌皮包，價值約16,000元，內有如附表編號1 至編號6 、編號8 至編號11所示物品），陳柏文遂於同日上午12時37分許，持上開LV牌皮包（含前開內容物）前往樹林分局報案，李日晃未依警政署所頒佈「受理民眾交存拾得遺失物作業程序」辦理遺失物作業手續，亦未登載於工作紀錄簿內，而僅詢問陳柏文拾獲地點、時間後，並詢問陳柏文年籍資料及聯絡方式後，即請陳柏文離去，並自行保管陳柏文交付所拾得之遺失物。
（二）林文中於同日上午11時45分許，在址設新北市板橋區○○○路○ 段21號「亞東紀念醫院」1 樓急診室出口附近，拾獲不詳人士所遺失之深色摺合皮夾（下稱深色皮夾）1 只，內有現金1 千元及數張證件（均未扣案），並於同日12時47分許，持該深色皮夾至樹林分局報案。
李日晃亦未依規定辦理遺失物作業手續，且未登載於工作紀錄簿內，而僅詢問林文中拾獲地點、時間，及留下姓名及聯絡方式後，請林文中離去，並自行保管林文中交付所拾得之遺失物。
詎李日晃非但違反上開警察機關辦理拾得遺失物之相關規定，並於100 年（原審誤載為99年）1 月10日某時許，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，利用職務上持有上述（一）、（二）非公用私有財物之機會，而將該LV牌皮包（含前開內容物）及深色皮夾（含數張證件）侵占入己，嗣後並於同年1 月10日某時許起至27日上午9 時20分許前止，陸續將侵占之LV牌皮包、深色皮夾內現金各為新臺幣（下同）8 千元、1 千元花用殆盡，及將如附表編號2 至6所示之物品放置於自身隨行背包中，如附表編號7 至編號11所示之物則放置在家中（附表編號2 至6 、7 至11所示之物，均已發還所有人竺祥麟，現金8 千元亦已歸還），而深色皮夾及內含之證件，則於返家路上隨意棄置路旁（現金1 千元已繳入臺灣板橋地方法院檢察署相關帳戶）。
嗣經陳柏文事後以電話向樹林分局查詢上開案件進度，經警查無登載及報案紀錄，轉交由樹林分局督察室處理，經樹林分局督察室人員調閱前揭時段樹林分局門口監視器畫面，發現李日晃未依規定辦理遺失物作業手續後，隨即報請本署檢察官指揮偵辦，而於100 年1 月27日上午9 時20分許，持搜索票在樹林分局警備隊辦公室內，當場查獲李日晃，並自其隨身背包中起出如附表編號2 至6 所示之物及於樹林分局旁後停車場李日晃所使用之車號5275 -HY號自小客車內扣得與本案無關之如附表編號12所示之物（業已發還所有人鄭永盛）；
李日晃另於100 年3 月2 日20時25分許，主動前往樹林分局，將置放在其住處之如附表編號7 至編號11所示之物交出，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局政風室暨樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院審判程序時均表示沒意見（見本院卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第48頁至第54頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第36頁、第48頁至第54頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告李日晃於警詢時、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見100 年度偵字第3210號偵查卷第9 頁、第10頁、第52頁、第60頁反面，原審卷第45頁反面、第46頁，本院卷第46頁、第55頁至第61頁），核與證人陳柏文、竺祥麟、林文中、吳孟典於警詢時證述情節相符（見同上偵查卷第11頁、第12頁、第14頁至第15頁、第17頁至第20頁、第74頁反面），並有新北市政府警察局樹林分局100 年1 月7日警備隊20人勤務分配表、臺北縣政府警察局100 年1 月7日員警出入及領用槍彈無線電登記簿、100 年1 月7 日員警工作記錄簿、拾得物處理登記簿各1 份附卷可稽（見同上偵查卷第40頁至第46頁），復有扣案如附表編號2 至編號11所示之物（業已發還所有人竺祥麟）暨照片2 帳在卷可參（見同上偵查卷第37頁），是被告上揭自白確與事實相符。
從而，本件被告涉有侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告李日晃所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。
再被告於受理民眾陳柏文、林文中交付所拾得遺失物之2 案件後，於受理約3日後即100 年1 月10日某時許，始以單一侵占犯意，1 次侵占上開2 件拾得遺失物之行為，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供明在卷（見同上偵查卷第9 頁反面、第52頁正面，原審卷第45頁反面，本院卷第61頁），觸犯2 個侵占職務上持有之非公用私有財物罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷。
次按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文。
查被告就上開侵占職務上持有之非公用私有財物事實，於偵查中自白犯行，且於偵查中將事實欄一、（一）之全部不法所得即如附表編號1 至編號11所示之物自動繳交予檢察官，並均已發還所有人竺祥麟；
並於原審言詞辯論終結前，將事實欄一、（二）之全部不法所得1,000 元繳交至臺灣板橋地方法院檢察署相關帳戶，亦有被告100 年6 月16日庭呈之陳報狀1 紙在卷可參（見原審卷第48頁），爰依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。
再按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。
查被告就本件犯罪所得不法財物在5 萬元以下，所犯情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，遞減輕其刑。
三、原審就被告侵占職務上持有之非公用私有財物之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，有關被告侵占上揭財物時間，參諸被告於警詢中供稱：「…本案第1 次受理民眾所拾得之遺失物內的現金約新臺幣7,000 元，我係於受理日之後約3 天才開始自己花用，陸陸續續該現金花用完畢，而第2 次的受理民眾所拾得之遺失物內的現金約新臺幣1,000 元亦同。」
，於偵查中供述：「（問：你是從哪一天開始花用上開侵占的金錢？）差不多從民眾報案之兩三天之後…。」
，及在原審審理中供述：（問：對於被告於警詢、偵查及本院歷次開庭中所言有何意見？【逐一提示並告以要旨】）沒有意見，都實在。」
等語（見同上偵查卷第9 頁反面、第52頁正面，原審卷第45頁反面），依「罪證有疑，利歸被告」原則，堪認本件被告最遲在100 年1 月7 日受理遺失物拾得人陳柏文、林文中報案後3 日即同月10日某時許，其主觀上即生將持有他人之物變易為所有之意思，亦即被告在斯時已成立本件犯罪。
至被告其後於原審審理中雖辯稱：「我把兩件報案的東西都放在一起，過了十幾天後（差不多1月20幾號），我方起意將現金陸續花掉……。」
云云（見原審卷第46頁正面），惟如上所述，參諸被告於警詢、偵查及原審上揭供述內容，足認被告侵占上揭財物時間，係在100年1 月10日某時許，被告其後空言於原審翻異前供詞，改稱係在100 年1 月20日以後云云，自屬無據；
況參以被告於警詢及偵查中之供述係在100 年1 月27日，距離案發日僅20日，核與原審審理時係在100 年6 月16日，距離案發日已達5月餘，兩者相較，衡情被告於原審審理時自具有較足夠時間考量其應如何為有利之供述，是本件應以被告於警詢及偵查中之供述為可採，尚難以被告於原審審理中上揭供述，遽認本件被告侵占上揭財物時間係100 年1 月20日至27日上午9時20分許之某時許。
是原審判決認被告侵占上揭財物時間係100 年1 月20日至27日上午9 時20分許之某時許乙節，揆諸上揭說明，即有未合，檢察官上訴理由指摘及此，為有理由。
至檢察官其餘上訴理由另以：（一）被告於偵查中雖供述受理陳柏文拾獲LV等遺失物，因不知如何處理遺失物之流程，又不好意思問同事，始未將遺失物依規定處理，另再受理林文中拾獲遺失物時，因受理陳柏文拾獲遺失物時已不知如何處理，所以只留下報案人資料，之後將被害人皮包帶走後就陸續動用皮包內之現金等情節，然被告於第1 次受理遺失物處理時，即使不知如何處理，理應將受理之遺失物，留置於辦公場所，況且被告身為警務人員，其法律知識應較一般人熟悉，豈有將遺失物帶離辦公室，是被告於不按受理遺失物之正常流程處理且未曾向其主管陳報時，即有將他人之物變易為所有之意思，其侵占罪業已成立，且於侵占行為完畢即為既遂。
況且被告於侵占第1 件遺失物，應無法先預期當日值班尚有其他民眾（即林文中）會再次拾得遺失物前來報案，是被告何來接續侵占之犯意可言。
再者，被告除於當日值班之初即有接續侵占所有值班當日受理之遺失物，始有接續犯意之可能，然被告供稱起初係因不知如何處理遺失物之流程，始起侵占之犯意，是被告應非當日值班一開始即基於侵占之接續犯意而為之，被告於侵占第2 件遺失物，應為另行起意。
是被告所為上開2 次侵占行為，屬犯意各別，應分論併罰，原審論以接續犯，似有認事用法之違誤。
（二）又被告擔任警務工作20餘年，身為警務人員，不思廉潔自持，伸張正義，舉發犯罪，反侵占職務上所持有非公用私有之財物，且其對相關法律概念應十分清楚，知法犯法危害執法機關威信甚鉅，原審為上開量刑並諭知緩刑，實有顯屬過輕之嫌，難收懲儆之效。
綜上所述，原審判決即有上開違誤，請撤銷原判，更為妥適之判決。
惟查：（一）按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立；
次按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立；
又按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立（最高法院67年台上字第2662號判例、43年台上字第675 號判例、22年上字第4762號判例意旨參照）。
查本件被告受理陳柏文拾獲LV等遺失物，因不知如何處理遺失物之流程，又不好意思問同事，始未將遺失物依規定處理，另再受理林文中拾獲遺失物時，因受理陳柏文拾獲遺失物時已不知如何處理，所以只留下報案人資料，之後始將被害人皮包帶走後就陸續動用皮包內之現金等情，業據被告於警詢、檢察官、原審及本院審理中供述明確（見同上偵查卷第9 頁反面、第49頁至第52頁，原審卷第46頁、第47頁，本院卷第61頁），是本件在無其他積極證據足資證明被告於100 年1月7 日先後受理遺失物拾得人陳柏文、林文中報案時，其主觀上即具有將持有他人之物變易為所有之侵占意思，自難認被告在受理遺失物拾得人陳柏文、林文中報案時，即涉有本件侵占罪嫌，充其量僅能認定被告因先後受理遺失物拾得人陳柏文、林文中之報案，而先後在職務上持有他人之物之事實。
至被告侵占上揭財物時間，如上所述，被告於警詢、偵查及原審既供述均係在100 年1 月7 日受理遺失物拾得人陳柏文、林文中報案後3 日（即同月10日某時許）等語，亦即係斯時被告主觀上始生將持有他人之物變易為所有之意思，而侵占其職務上所持有之上揭物品，縱然被告其後係陸續花用所侵占金錢，因本件被告係於受理民眾陳柏文、林文中交付所拾得遺失物報案後約3 日後，始以單一侵占犯意，1 次侵占上開2 件拾得遺失物之行為，業據被告於原審及本院審理中供明在卷（見原審卷第46頁，本院卷第61頁），堪認被告係觸犯2 個侵占職務上持有之非公用私有財物罪，應依想像競合犯之規定，從一侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷。
檢察官上訴意旨，認被告應依數罪併罰規定，予以分論併罰云云，揆諸上揭說明，自不足採。
（二）次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。
查本件原判決審酌被告並無前科，素行尚佳，惟其身為警務人員，不思廉潔自持，伸張正義，舉發犯罪，反侵占職務上所持有非公用私有之財物，雖其所侵占之金額非鉅，然已嚴重危害官箴，減損公務機關執法之威信，應予以非難，兼衡被告之素行、智識程度、所造成之損害、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，依法宣告褫奪公權1 年6 月；
又以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，並於偵查中及原審言詞辯論終結前自動繳回所得之全部不法財物，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5 年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100 小時之義務勞務，以啟自新。
原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形，是檢察官上訴理由指摘原審量刑過輕云云，亦不足採。
綜上所述，原審判決既有如上檢察官上訴理由所指摘之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，其素行尚佳，惟其身為警務人員，不思廉潔自持，伸張正義，舉發犯罪，反侵占職務上所持有非公用私有之財物，雖其所侵占之金額非鉅，然已嚴重危害官箴，減損公務機關執法之威信，應予以非難，兼衡被告之素行、智識程度、所造成之損害、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權1 年6 月，以示懲儆。
又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參照最高法院69年度臺上字第328 號、第3071號、70年度臺上字第2511號、77年度臺上字第4382號、80年度臺上字第4777號、84年度臺上字第2164號、91年度臺上字第733 號判決意旨），查被告身為警察人員，法令意識應高於一般人民，又對於受理民眾交存拾得遺失物作業程序，係屬其職務範圍，對相關法令應有所知悉，縱其一時不知，亦可於受理後隨即詢問警察同仁而為適法之處理，竟捨此不為，於受理報案後3 日後起意為本件侵占犯行，所為實係減損公務機關執法之威信，又查無在被告個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，故本件自無從依法酌減其刑，附此敘明。
末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，並於偵查中及原審言詞辯論終結前自動繳回所得之全部不法財物，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100 小時之義務勞務，以啟自新。
另依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力自不及於褫奪公權之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第55條（原判決漏引，應予補充記載）、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條第1項第3款：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
附表：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│品名 │
├──┼───────────────────────┤
│1 │現金8千元 │
├──┼───────────────────────┤
│2 │中國信託商業銀行0000000000000000號信用卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│3 │中國信託商業銀行0000000000000000號信用卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│4 │台新商業銀行0000000000000000號信用卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│5 │遠東商業銀行0000000000000000號信用卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│6 │臺灣大哥大統一星巴克隨行卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│7 │LV牌咖啡色格子圖案皮夾1 只 │
├──┼───────────────────────┤
│8 │竺祥麟之普通小型車駕照1 張（已過期） │
├──┼───────────────────────┤
│9 │COSTCO會員卡1張 │
├──┼───────────────────────┤
│10 │大潤發會員卡1張 │
├──┼───────────────────────┤
│11 │統一超商icash 卡1 張 │
├──┼───────────────────────┤
│12 │鄭永盛之普通小型車駕駛執照1張 │
└──┴───────────────────────┘
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