臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2771,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2771號
上 訴 人
即 被 告 萬彭心
上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第92號，中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16891、23199號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於萬彭心行使偽造私文書、教唆偽證及執行刑部分，均撤銷。

萬彭心犯共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月。

偽造之不動產買賣契約書及沒收房屋價金書各壹件均沒收。

又犯教唆偽證罪，處有期徒刑參月。

其他上訴駁回。

前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾月。

緩刑伍年，並應給付鍾碧烜新臺幣柒拾萬陸仟元，其給付方法為：自民國一百年十一月五日起至一百零一年十月五日止，於每月五日按月給付新臺幣壹萬元，自一百零一年十一月五日起，於每月五日按月給付新台幣壹萬伍仟元，至全部清償為止。

偽造之不動產買賣契約書及沒收房屋價金書各壹件均沒收。

事 實

一、萬彭心前於民國91年間，因竊盜案件，經法院判決判處有期徒刑1年2月確定，於94年1月28日縮短刑期假釋出監，至94年3月22日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。

其於96年11月間，意圖為自己不法所有，向鍾碧烜佯稱欲仲介桃園縣龍潭鄉聯合新村某間售價新臺幣（下同）168萬之房屋予鍾碧烜購買，惟屋主要求以現金成交，鍾碧烜需將現金交付萬彭心轉交屋主，並佯許將為鍾碧烜向渣打銀行龍潭分行或聯邦商業銀行龍潭分行辦理房屋貸款，致鍾碧烜誤信為真，陷於錯誤，陸續於96年11月16日、96年11月29日、96年12月11日、96年12月26日、97年2月28日交付現金共計108萬5000元給萬彭心。

萬彭心於收受上開現金後，不但未替鍾碧烜辦貸款，反向鍾碧烜虛偽表示因鍾碧烜個人信用問題，銀行無法順利核貸，而無法順利履約，且屋主已另將房屋售與他人，但會替鍾碧烜繼續尋覓物件等理由推託，而將鍾碧烜所交付之款項供己花用。

嗣因萬彭心始終未替鍾碧烜覓得房子，復拒不返還前開款項，鍾碧烜始發覺受騙，而向桃園縣政府警察局龍潭分局提出詐欺告訴。

二、萬彭心於99年7月13日、99年7月16日，在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就前開詐欺案件開庭訊問時，辯稱鍾碧烜已簽約購買位於桃園縣楊梅市○○路3巷27號之房屋（該屋為陳虹蒼、陳泊呈所共有，陳泊呈授權陳虹蒼處理出售事宜），後因銀行未核貸，鍾碧烜無力負擔房價，遂反悔不願承買該屋，致鍾碧烜前已交付之房屋買賣價金，遭賣方以違約為由沒收云云，因承辦檢察官要求其提出相關房屋買賣契約及屋主身分資料以供查證，萬彭心為遮掩其詐欺犯行，竟與陳虹蒼基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於99年7月16日起至99年8月4日間某日，在桃園縣八德市○○路有巢氏房屋仲介公司辦公室內，由萬彭心持鍾碧烜前已簽名、內容空白之不動產買賣契約書交予陳虹蒼，指示陳虹蒼逾越陳泊呈授權上開房屋於真正買賣時始可代理其本人處理之授權範圍，以陳虹蒼自己及陳泊呈代理人之名義簽署該不動產買賣契約書及沒收房屋價金書，並偽造陳泊呈之署名並盜蓋陳泊呈之印章於前開2份文件上，萬彭心復逾越鍾碧烜授權於真正買賣不動產時始可蓋用其印章於不動產買賣契約書上之授權範圍，於前開不動產買賣契約書上，盜蓋鍾碧烜為方便處理房屋買賣事宜而交付萬彭心保管之印章，而共同偽造完成上開不動產買賣契約書及沒收房屋價金書，萬彭心並同時教唆陳虹蒼於檢察官傳訊作證時，配合其上開辯詞，為虛偽陳述。

其後於99年8月4日，萬彭心將上開偽造之不動產買賣契約書及沒收房屋價金書提交於臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官而行使之（經檢察官閱後影印附卷，原本發還），足以生損害於鍾碧烜、陳泊呈及臺灣桃園地法院檢察署檢察官職務執行之正確性。

又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年8月24日以證人身份傳喚陳虹蒼到庭訊問，陳虹蒼即基於偽證之犯意，針對有無與鍾碧烜達成買賣房屋之合意、有無沒收鍾碧烜交付之房屋價金等於案情有重要關係之事項，於供前具結後，配合萬彭心上開辯詞而為虛偽陳述。

嗣因陳虹蒼之證詞與萬彭心所述情節迥異，始為檢察官查悉上情（陳虹蒼所犯行使偽造私文書、偽證犯行，業經原審判決確定）。

三、案經鍾碧烜訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告萬彭心於本院審理時陳明同意採為證據（本院100年10月20日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開證據資料均有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：上開事實業據被告萬彭心於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第20、42、76頁背面、本院100年10月20日準備程序筆錄第2頁、100年12月14日審判筆錄第6至7頁），並經證人即告訴人鍾碧烜於警詢、偵查及原審時（偵字卷一第12、13、23、24、31、32、37、39、69、80、81頁、原審卷第42至45頁）、證人即同案被告陳虹蒼於原審時（見原審卷第47頁背面至49頁）、證人陳泊呈於偵查時（見偵字卷一第7、8頁）證述綦詳，並有收據5張、不動產購買意願書、授權書、不動產買賣契約書、沒收房屋價金書（見偵字卷一第15至第19、28、34、35、41至49頁）在卷可稽，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告萬彭心上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之理由：

一、按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院93年度台上字第2258號判決意旨參照）。

查被告萬彭心雖經鍾碧烜授權使用印章，共犯陳虹蒼雖亦經陳泊呈授權代理出售房屋事宜，然渠等經授權處理之範圍，應僅限於雙方合意買賣不動產之相關事項，並不包括製作任何虛偽不實之文件。

又按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。

而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。

被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍（最高法院97年度台上字第2162號判決要旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第210條、第216條之行使偽造私文書罪（起書漏載，業經檢察官於原審時補充，見原審卷第80頁）及同法第29條第1項、第168條第1項之教唆偽證罪（起訴書誤記載為教唆犯刑法第165條、第168條之罪，業經檢察官於原審時更正，見原審卷第80頁）。

被告與共犯陳虹蒼盜用鍾碧烜、陳泊呈印章及偽造陳泊呈署押之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與陳虹蒼間，就上開行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告教唆陳虹蒼，使其萌生偽證罪之犯意，進而實行偽證之行為，依刑法第29條第2項規定，應依所教唆之偽證罪處罰之。

被告所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、教唆偽證罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告所犯教唆偽證罪部分，於裁判確定前自白，應依刑法第172條之規定減輕其刑。

又被告其有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上詐欺取財罪，是此部分為累犯，應依法加重其刑。

二、撤銷改判部分：原審就被告萬彭心犯行使偽造私文書、教唆偽證部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴原判決事實欄未記載被告教唆偽證及行使偽造私文書之犯罪時間，尚有未洽。

⑵被告係於99年7月16日起至99年8月4日間，教唆陳虹蒼偽證，並於99年8月4日，將上開偽造之不動產買賣契約書及沒收房屋價金書提交於臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官而行使之，其所犯教唆偽證、行使偽造私文書罪之犯罪時間，距其前案執行完畢（94年3月22日）已逾5年，不符合刑法第47條條第1項累犯加重其刑之規定，原審對被告所犯行使偽造私文書、教唆偽證2罪，論以累犯，於法有違。

⑶本件偽造之不動產買賣契約書及沒收房屋價金書，經被告持交臺灣桃園地方法院檢察署檢察官後，經檢察官閱後影印附卷，原本發還等情，業經偵查訊問筆錄記載明確（見偵字卷一第37頁），而上開偽造之私文書原本仍在被告持有中，業經被告於本院審理時陳明屬實（見本院100年11月20日準備程序筆錄第2頁），原判決認上開偽造之私文書已持交臺灣桃園地方法院檢察署留存，而未予宣告沒收，亦有未洽。

被告上訴意旨請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於行使偽造私文書、教唆偽證及執行刑部分，予以撤銷改判。

爰審酌被告因詐欺犯行敗露後，企圖掩飾犯行，偽造不實之文書資料，並唆使陳虹蒼虛偽陳述有利於己之證言，致使偵查結果有陷於錯誤之危險，足以影響被害人權益及司法偵審結果之正確性，所為應予非難，及其素行、智識程度、犯後坦承犯行並與被害人鍾碧烜和解之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。

又偽造之不動產買賣契約書、沒收房屋價金書，為被告與共犯陳虹蒼因本案犯行所生之物，且為被告所有，爰依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收之。

三、上訴駁回部分：原審就被告詐欺取財部分，同此認定，因依刑法第339條第1項之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，因經濟拮据、窘迫而心生貪念，利用仲介房屋之機會，圖謀詐取被害人鍾碧烜之金錢，嚴重損及被害人之財產權，且所詐得之財產金額甚鉅，惟念及被告萬彭心已與被害人鍾碧烜達成和解，及被告智識程度、素行，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

四、合併定執行刑：被告上開撤銷改判與上訴駁回所宣告之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。

五、按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；

即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議）。

查被告前於91年間，因竊盜案件，經法院判決判處有期徒刑1年2月確定，於94年1月28日縮短刑期假釋出監，至94年3月22日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，於該案執行完畢後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後坦承犯行，並已與告訴人鍾碧烜達成和解，並賠償部分損失，其餘部分亦表明將依和解條件分期清償，已有悔意，經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，並審酌告訴人尚有部分損害未獲清償，但被告已與告訴人達成分期還款之協議（見卷附和解筆錄），為使被告能確實依和解內容履行，爰依刑法第74條第1項第2款、第2項第3款規定，諭知被告緩刑5年，並命被告應給付告訴人70萬6,000元，其給付方法為：自100年11月5日起至101年10月5日止，於每月五日按月給付1萬元，自101年11月5日起，於每月五日按月給付新台幣1萬5,000元，至全部清償為止，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第216條、第210條、第28條、第29條、第172條、第51條第5款、第38條第1項第3款、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄所犯法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。