臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2897,20120103,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2897號
上 訴 人
即 被 告 高忠義
選任辯護人 扶助律師－李基益律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3630號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24465號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於攜帶兇器強盜未遂部分撤銷。

高忠義犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、高忠義前因竊盜案件經原審法院以96年度易字第3320號刑事判決判處有期徒刑7月，於民國96年12月28日判決確定，嗣於97年4月24日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。

詎其猶不知悔改，於99年9月3日凌晨零時許，在新北市○○區○○路路1段2號旁防火巷內，見羅德樹在該處熟睡，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，徒手竊取羅德樹身上之已開拆並已施用數根（數目不詳）之香菸一包得手。

羅德樹因查覺有異而驚醒，高忠義竟另基於傷害及攜帶兇器行搶之加重強盜犯意，喝令羅德樹：「錢拿出來」，經羅德樹回稱：「我是撿字紙的，哪有錢」，高忠義旋即持附近拾得客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之不明鐵器毆擊羅德樹之頭部，致羅德樹受有頭部創傷、頭皮、臉多處撕裂傷（共13.5公分）之傷害，並以此強暴方式致使羅德樹不能抗拒，欲使羅德樹交付財物，羅德樹受到攻擊後奮力逃跑，高忠義則一路緊追至址設新北市○○區○○路1段2號之加油站附近，見有人始離去而未遂。

嗣因某姓名不詳之人見羅德樹不支倒臥路邊，報警救護送醫，經警依羅德樹之指訴及調閱現場監視錄影畫面，循線於同日凌晨1時許，在新北市○○區○○路1段、忠義路口查獲高忠義，並扣得其所竊得之香菸1包，始偵悉上情。

二、案經羅德樹訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然上訴人即被告高忠義及辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示不爭執或無意見（見本院卷第41頁背面，100年12月13日審判程序筆錄第2至5頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認於前揭時地毆打告訴人羅德樹成傷，並為警扣得其自告訴人處取得之香菸一包等情，惟矢口否認有竊盜、攜帶兇器強盜未遂等犯行，辯稱：伊係因酒後聽聞告訴人辱罵伊祖宗十八代，一時氣憤才以拳頭毆擊告訴人，拉扯告訴人的頭往鐵椅、柱子處摔、撞；

香菸是打到一半，告訴人說不要再打了，要送伊上開香菸，伊便收下來，不再打告訴人；

伊並有問告訴人是否要叫救護車，告訴人說不用，伊便離開，伊並未追打告訴人，也不知道告訴人跑至加油站之事云云。

惟查：

(一)被告於前揭時地，趁告訴人羅德樹熟睡，竊取告訴人之香菸一節，迭據證人即告訴人於檢察官偵訊時及原審審理中具結證稱：伊因被告搜伊身體而驚醒，扣案香菸係被告搜伊身時拿去的；

伊在大墓公附近睡覺時，被告搜伊身體，把伊搜醒，當伊清醒時香菸已經被拿走；

伊醒來時有摸自己的身體，就知道香菸被拿走了，伊沒有主動拿東西送給被告，也沒有請被告抽過菸等語一致（偵查卷第51頁、原審卷第105-106頁），並有上開香菸一包扣案足資佐證。

又倘如被告所稱告訴人係遭被告毆打後，始交付上開香菸予被告，告訴人大可指訴上開香菸係遭被告毆擊後，因懾於被告之強暴行為而交付予被告；

然證人於檢察官訊問及原審審理中均一再證述：扣案香菸係被告趁伊睡覺時竊取，並非遭被告強行取走等語，足見證人前揭所述香菸遭竊情節，應與事實相符，而無虛誇誣指之情；

且衡諸常情，一般請抽菸均係拿出一根香菸，當場幫對方點燃，被告辯稱告訴人要請其抽菸，故將半包香菸送予被告，實與經驗法則不符。

再者，告訴人遭被告攻擊後，受有頭部外傷，經姓名不詳之人於99年9月3日凌晨0時23分撥打119稱新北市○○區○○路1段2號有人被打受傷，需救護車送醫，經新北市政府消防局派遣執行救護勤務等情，亦經證人羅德樹於原審審理中結證屬實，並有新北市政府消防局100年6月2日北消指字第100036208號函及所附救護紀錄表一件在卷可查（原審卷第105頁背面、第123、124頁），是依前揭告訴人求救送醫過程以觀，實難認被告於毆打告訴人後，曾有幫告訴人擦拭、止血，並詢問是否呼叫救護車等舉動，更遑論告訴人於遭被告暴力毆打成傷後，尚將身上之香菸致贈被告。

是被告所辯稱：上開香菸係伊毆打告訴人後，告訴人因害怕而贈與伊云云，顯悖常情，洵難採信。

證人羅德樹前揭證述，信而有徵，堪予採憑。

(二)被告於告訴人清醒後，喝令告訴人交付其他財物，並持鐵器毆擊告訴人致受有頭部創傷、頭皮、臉多處撕裂傷（共13.5公分）等傷害，並致使告訴人不能抗拒之事實，業經證人羅德樹於檢察官偵查中及原審審理中具結證稱：伊因被告搜身驚醒，被告問伊有沒有錢，伊說伊那有錢，被告即手持一鐵器打伊後頭部，伊跑到加油站，被告追過來，後來伊暈倒在地上；

伊在睡眠中隱約覺得有人搜伊身體，伊清醒的時候，被告以國語問伊「錢拿出來」，伊回稱「我是撿字紙的，那有錢」，被告就拿一鐵製的東西將伊的頭打到都是血，伊趁隙逃跑，被告一直追，後來伊跑到加油站那邊，因頭部受傷已經不省人事，是何人送伊到醫院伊也不清楚，到醫院時伊才醒過來等語綦詳（偵查卷第51頁、原審卷第105頁背面至第107頁），及被告於警詢時供稱：現場鐵製折疊躺椅係告訴人所躺的椅子等語在卷（偵查卷第7頁背面），復有亞東紀念醫院診斷證明書一份在卷可稽（偵查卷第18頁）。

再觀諸卷附現場照片所示，現場血跡分佈在躺椅、涼蓆、被褥等物之上端、枕頭及枕頭所在附近地面，至於躺椅鐵架椅角或附近牆壁則無血跡（偵查卷第32頁、第33頁），顯見告訴人應係躺臥於躺椅涼蓆、枕頭上時，遭被告以鐵器毆擊頭部無疑，則被告此一攻擊告訴人成傷之行為，除有攜帶兇器之加重強盜犯意外，尚具有傷害之故意，至為灼然。

是以證人羅德樹於檢察官訊問時結證：伊本來在睡覺，因被搜身驚醒後，經被告喝令交出財物，伊稱沒有錢，被告即以鐵器毆打伊頭部等語（偵查卷第51頁），應符實情；

反觀被告所辯：伊於99年9月3日凌晨經過上址遇到告訴人，因告訴人對伊辱罵，伊一氣之下以拳毆擊告訴人頭部，告訴人亦與伊拉扯，伊將告訴人的頭推撞旁邊的鐵椅云云，與現場跡證及告訴人前揭證述俱不相牟，所辯情詞顯屬無稽，自不足取。

(三)按刑法上之強盜罪所謂之「至使不能抗拒」應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷。

再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準；

又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力等方法已足使被害人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問（最高法院96年度台上字第4409號、98年度台上字第4747號判決意旨參照）。

本件告訴人於案發時為年逾72歲，身體孱弱之老人，被告則為37歲，正值青壯，身強力健之年輕人，且告訴人甫自睡夢中驚醒，反應不及即遭被告喝令交出財物並以鐵器攻擊頭部，受有頭部創傷、頭皮、臉多處撕裂傷（共13.5公分），當場血跡流溢等情，業如前述；

被告則無法提出自身受傷之證明資料，佐以告訴人受襲倉皇逃往上開加油站求救，經姓名不詳之人撥打119報警處理之事實，亦經證人羅德樹於歷次偵審程序中結證屬實，並有前揭新北市政府消防局函及所附救護紀錄表等件資為佐證。

綜上各節，足徵告訴人遭被告持凶器以暴力強索財物，毆擊成傷，毫無招架之力，顯已達於不能抗拒之情形。

從而，被告空言辯稱：伊係與告訴人互毆，伊未追打告訴人，亦不知告訴人逃往加油站云云，純屬事後飾卸之詞，委無可採。

(四)綜上所述，被告上開所辯均無足採，其所為竊盜、攜帶兇器加重強盜未遂及傷害之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

而刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參看）。

次按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；

然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院96年度臺上字第5017號判決意旨參照）。

末按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，即不得遽指為違法（最高99年台上字第7434號判決意旨參照）。

(二)查本件被告所持以毆擊告訴人之鐵器，告訴人固未指明係何物，惟其已一再指陳係鐵製器械無誤，且用以毆擊告訴人，致告訴人受有前述傷害，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器無誤。

核被告竊取告訴人香菸部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；

另其持凶器強盜告訴人，致使不能抗拒，而取財未遂部分，因其攻擊告訴人之行為，顯另造成告訴人頭、臉嚴重傷害，現場血跡斑斑，非僅拉扯成傷，具有傷害犯意已如前述，並經告訴人提出告訴（偵查卷第17頁），是被告此部分所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪及刑法第277條之傷害罪。

其中被告攜帶兇器強盜未遂與傷害罪行為局部同一，應按刑法第55條之想像競合犯規定，從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。

公訴意旨認被告強盜部分所為，係犯刑法第328條第3項、第1項之強盜未遂罪，且其傷害部分為強暴之當然結果，不另論罪，尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條為刑法第320條第2項、第1項。

另被告自警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均始終坦認有傷害之故意及犯行，又本院據以認定被告有傷害犯行之證據資料，均已於審理期日向被告及其辯護人提示或告以要旨（本院卷100年12月13日審判程序筆錄第2至5頁），檢察官亦到庭執行職務，與被告、辯護人等分別辯論，可認對被告之訴訟防禦權並無妨礙（最高法院100年台上字第4396號判決意旨參照）。

是該傷害犯行與已經起訴之攜帶兇器強盜未遂罪間，既有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應加以審判。

被告所犯上開竊盜及攜帶兇器強盜未遂二罪間間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告已著手於攜帶兇器強盜犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

另被告有如前述刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪等，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；

其中就攜帶兇器強盜未遂罪部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

三、關於竊盜罪部分（即上訴駁回部分）：原審經詳細調查、審理後，就竊盜罪部分，基於以上相同之認定，適用刑法刑法第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告之素行非佳，其不思正途賺取財物，竟為圖告訴人之財物，徒手竊盜告訴人財物，兼衡其犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，並考量被告於原審審理中猶避重就輕，飾詞否認竊盜犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處拘役50日。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

被告上訴意旨猶執前詞主張：被告係因喝完酒後，聽聞告訴人罵其祖宗十八代，一時氣憤才與告訴人互毆，告訴人怕被告繼續毆打他，便請被告半包香菸，被告收下後，便以周邊衣物幫告訴人止血，還問告訴人要不要叫救護車，告訴人說不用了，被告才離去云云。

辯護人為其補充上訴理由稱：告訴人前後就香菸是否遭被告強脅取走，亦或乘告訴人熟睡之際取走之陳述互異，且就告訴人是否有金錢上之損失，更是大相逕庭；

凡此，均足認告訴人證述證明力之薄弱云云。

惟被告所辯均無理由，已如前所述；

另辯護人所指告訴人證述不一部分，原審依告訴人於偵查及原審之證述，綜合諸多間接證據，就竊盜部分已從輕認定被告係乘告訴人睡著之際，偷竊取走香菸而非強脅，亦未包含金錢，並無疑問；

是被告就竊盜部分上訴，為無理由，應予駁回。

四、關於攜帶兇器強盜未遂罪部分（即撤銷改判部分）：

(一)原審就被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪部分，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟被告以不明鐵器毆擊告訴人頭部部位，致告訴人受傷之行為，顯具有傷害之犯意，應構成刑法第277條第1項之傷害罪，並與被告所犯之攜帶兇器強盜未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷，已如前述，原審以被告所為之以不明鐵器毆擊告訴人頭部之行為係強盜罪之強暴手段，並非另起傷害犯意為由，認無庸另論被告傷害罪，實有未當。

被告上訴意旨猶執前詞主張：被告係因喝完酒後，聽聞告訴人罵其祖宗十八代，一時氣憤才與告訴人互毆，告訴人怕被告繼續毆打他，便請被告半包香菸，被告收下後，便以周邊衣物幫告訴人止血，還問告訴人要不要叫救護車，告訴人說不用了，被告才離去，且當時被告身上有2千元現金，沒有強盜之動機云云。

辯護人為其補充上訴理由稱：告訴人證述證明力之薄弱，此外，全案別無其他證據足以證明被告有何強盜罪之不法所有意圖云云。

惟被告及其辯護人所辯均無理由，已如前所述，是被告之上訴為無理由。

惟因原審判決關於攜帶兇器強盜未遂部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原審判決關於攜帶兇器強盜未遂罪部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告之素行非佳，正值壯年，卻不思正途賺取財物，竟為圖告訴人之財物，先徒手竊盜告訴人財物，見告訴人驚醒後，更以手持兇器毆打告訴人一介拾荒老人之暴力手段要索財物，致告訴人身體受有前揭傷害，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨於深夜為之，有相當之危險性，所生危害不輕，並考量被告於本院審理中猶避重就輕，飾詞否認竊盜及攜帶兇器強盜犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，就攜帶兇器強盜未遂罪部分量處被告有期徒刑5年8月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第277條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。