臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2971,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2971號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 汪清鈺
選任辯護人 張玉希律師
上列上訴人因之被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第921號，中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第14197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

汪清鈺共同連續犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實

一、汪清鈺、楊良智（經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）分別係址設臺北市大安區○○○路○段325號12樓之1 創世生物科技股份有限公司（下稱創世公司）之負責人及執行長。

渠等明知創世公司於民國92年7月16日、92年8月14日申請設立、變更登記之資本額，股東皆未實際繳納股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法、偽造文書及使公務員登載不實之概括犯意，先後於92年6月30日、92年8月4日，由不知情之金主鄒亞南（起訴書誤載為鄒亞男）分別轉帳新臺幣（下同）1,000萬元存入創世公司之台北國際商業銀行(後併入永豐商業銀行)大安分行0000000000000號籌備處專戶（汪清鈺）及0000000000000號創世公司帳戶，作為股款業經汪清鈺、理樂資訊有限公司、不知情之楊良智配偶即彭稀玲等股東繳納之存款證明，汪清鈺、楊良智另製作不實之創世公司資產負債表、繳納股款明細表，委託不知情之會計師莊世震簽證並向臺北市政府提出設立、變更資本額查核報告書，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於同年7月2日、8月6日將創世公司上開驗資帳戶內資金各1,000萬元轉回鄒亞南帳戶，而未用於創世公司之經營。

汪清鈺、楊良智於設立創世公司後，意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自92年10月起至12月間，多次在創世公司舉辦投資說明會，以內容不實之投資說明書，宣稱該公司係GNB（USA）公司法人代表持股200萬股之公司，已取得治癌產品NB-On e之30年授權，計畫另增資200萬股，增資股款將用以建置醫療團隊、籌組創世癌症中心等，且該公司銷售治癌產品NB-O ne即新生一號茶包能治療癌症，治癒率高達50至70%，投資前景看好云云，致杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌等陷於錯誤，而分別投資70萬元、50萬元、50萬元、40萬元、30萬元、20萬元（付款時間及金額詳如附表所示），嗣因汪清鈺、楊良智承諾之上開產品及醫療團隊均不屬實，始悉受騙。

二、案經杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告坦承創世公司申請設立、變更登記之資本額，股東皆未實際繳納股款，違反公司法之規定，且有收取告訴人杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌之投資款項，惟堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：其並未施用詐術，告訴人沈萬溪曾於創世公司任職，係充分瞭解創世公司運作後才投資；

且告訴人之投資款項均用於創世公司事務上，並未流入被告手中等語。

經查：

(一)創世公司於92年7月16日、92年8月14日申請設立、變更登記之資本額，股東皆未實際繳納股款，係由不知情之金主鄒亞南分別轉帳1,000萬元存入創世公司之台北國際商業銀行(後併入永豐商業銀行)大安分行0000000000000號籌備處專戶（汪清鈺）及0000000000000號創世公司帳戶，作為股款業經被告、理樂資訊有限公司、不知情之楊良智配偶即彭稀玲等股東繳納之存款證明，被告與楊良智另製作不實之創世公司資產負債表、繳納股款明細表，委託不知情之會計師莊世震簽證並向臺北市政府提出設立、變更資本額查核報告書，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於同年7月2日、8月6日將創世公司上開驗資帳戶內資金各1,000萬元轉回鄒亞南帳戶，而未用於創世公司之經營等情，業據被告坦白承認，核與證人鄒亞南於偵查中所述相符（見他字卷一第171-172頁），並有永豐商業銀行松德分行100年6月21日永豐銀松德分行字第00020號函暨所附創世公司籌備處（汪清鈺）、創世公司帳戶開戶資料及交易明細表及臺北市政府100年4月25日府產業商字第10083115200號函暨其附件即創世公司登記卷附卷可稽（見他字卷一第155-166頁、他字卷二第17-44頁），足見被告此部分自白與事實相符，可以採信。

(二)告訴人於附表所示之時間分別投資如附表所示之款項，業據證人即告訴人杜漢琛、巴月枝、范東森、沈萬溪、黃銀昌於警詢、檢察事務官詢問時證述明確（見發查字卷第11、7-8、9-10、13-14、15-1 6，他字卷一第90-92、106-107、109頁），並有告訴人之投資匯款支票、匯款委託書、認股書及合作金庫商業銀行東臺北分行100年5月9日合金東北字第1000001526號函暨其附件即交易明細附卷可參（見他字卷一第62-66頁，發查字卷第85頁反面，他字卷二第5-11頁）。

(三)被告雖辯稱：未施用詐術云云。惟查證人杜漢琛、巴月枝、沈萬溪、黃銀昌於檢察事務官詢問時證稱：創世公司之被告及楊良智開說明會說癌症藥包對癌症、糖尿病很有療效，現場有癌症痊癒的病患到場見證，詳如創世公司投資說明書，該公司宣稱研發成功癌症、糖尿病藥物，他們因而投資，沈萬溪的母親有拿藥治療糖尿病，他們也都去過秀傳抗癌中心，秀傳醫院醫生有配合，後來發覺不是秀傳醫生；

剛開始是楊良智與蘇俊麟負責召募投資，是92年7月到93、94年間陸續在創世公司召募投資，被告在該期間在該公司於每次說明會都會出來說投資願景，有提到設立癌症中心等醫療單位，；

認為受騙是因為癌症中心等為如期設立，且藥物根本沒有療效，鼓吹藥物有療效的見證人有蔡駿杰等語（見他字卷一第90-91頁）；

證人范東森於檢察事務官詢問時證稱：因為參加創世公司說明會，認為該公司很有前途，結果並未看到該公司賣治癌產品，也沒有成立醫療團隊、創世癌症中心，被告於說明會出來表示是該公司負責人等語（見他字卷一第107頁），並有告訴人提出之創世公司投資說明書1份附卷可稽（見他字卷一第7-61頁）。

查上開投資說明書內記載：該公司係GNB（USA）公司法人代表持股200萬股之公司，已取得治癌產品NB-One之30年授權，計畫另增資200萬股，增資股款將用以建置醫療團隊、籌組創世癌症中心等，且該公司銷售治癌產品NB-One即新生一號茶包能治療癌症，治癒率高達50至70%，投資前景看好，並引用蔡駿杰為服用NB-One（新生一號）治癒鼻咽癌之病例（見他字卷一第9-10、50- 51頁），足見杜漢琛、巴月枝、沈萬溪、黃銀昌、范東森所述非虛。

然證人蔡駿杰於檢查事務官詢問時證稱：其是鼻咽癌患者，89年3月7日入行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總醫院）接受放射治療，於89年3月31日治療完成出院，出院後因為有後遺症流鼻血，透過朋友介紹找到被告，被告在義診，裡面有中醫師，中醫師拿一種中藥叫他試試看，他吃了3個月義診免費的藥，流鼻血的症狀消失，被告請他作見證，時間是在92年中夏天，去講用藥心得，92年11月、12月曾參加投資說明會，共去過2次；

其認為是台北榮總醫院治好其鼻咽癌，新生一號茶包是治好流鼻血，其並未說被告診所治好其癌症；

他是91年中開始服用新生一號茶包；

投資說明書內關於他於89年7月開始服用新生一號，治好癌症之記載不實等語（見他字卷一第129-130頁）；

而臺北榮總醫院亦函覆：「（一）病患蔡駿杰之治療經過如下：於民國89年1月因中耳積液症狀而求診，經門診病理切片證實為鼻咽癌，期別為T2N0M0（第二期）。

病患自89年2月9日起接受放射線治療，共接受放射劑量6660毫格雷。

病患最後一次於鼻科門診追蹤為90年11月16日。

（二）病患蔡駿杰之療癒原因：根據其診斷及分期，其標準治療方式為放射線治療，且病患已接受完整治療，鼻咽癌此一期別接受完整治療之五年存活率約有80％以上，預後良好。

（三）根據病歷記載，附件所示診斷證明書無發現造假。

根據實證醫學，病患治癒原因與放射線治療有直接關係，至於其他非化療藥物或食品目前並無證據對鼻咽癌具有療效。」

，亦有該院100年4月27日北總耳字第10000009246號函附卷可參（見他字卷二第85-86頁），足見蔡駿杰並非服用創世公司之NB-One（新生一號）治癒鼻咽癌，創世公司上開投資說明書引用其為病例，顯為不實，而有施用詐術甚明。

參以告訴人均表示被告多次出席投資說明會說明投資願景，且安排蔡駿杰試用新生一號茶包，原審同案被告楊良智於檢察事務官詢問時亦稱：該投資說明書係董事長即被告指示製作等語（見他字卷一第131頁），足見被告確有施用詐術，使告訴人陷於錯誤，相信創世公司銷售治癌產品NB-One即新生一號茶包能治療癌症，對創世公司之投資前景看好，而分別交付如附表所示之投資款。

被告辯稱為施用詐術云云，並不足採。

(四)至於被告辯稱：告訴人之投資款並未流入其手中云云。惟按刑法之詐欺取財罪係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為成立要件。

查被告施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付投資款，已如前述，而被告身為創世公司負責人，且原審同案被告楊良智於檢察事務官詢問時亦稱：被告為董事長，當然管財務，財務缺口是他與被告共同管的等語（見他字卷一第131頁），是告訴人交付投資款予創世公司時，被告之詐欺取財行為即已既遂，而與其是否有使用該投資款無涉。

又被告施用詐術詐取告訴人財物，以供創世公司運用，其有不法所有之意圖及詐欺故意，亦均堪認定。

被告此部分所辯，亦不足採。

(五)綜上，本件事證明確，被告有前開違反公司法、商業會計法、偽造文書、詐欺取財犯行，堪予認定。

三、新舊法比較

(一)查被告行為後，商業會計法業經修正，並於95年5月24日經總統公布修正，自95年5月26日施行生效，其中就商業會計法第71條第5款之犯行，將法定刑度自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，依據95年7月1日修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之商業會計法第71條第5款規定對於被告較為有利。

(二)被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下： 1、關於共同正犯，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更，以修正後之規定有利於被告。

2、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

3、被告犯罪行為後，關於牽連犯、連續犯之規定，均已廢除。

惟修正前牽連犯從一重處斷，連續犯僅論以一罪，較修正後刑法數罪併罰有利於被告，經比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告。

4、綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法。

四、按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機審核之。

該條文於90年11月12日修正公佈為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；

其辦法，由中央主管機關定之」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」，及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；

並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。

至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。

且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。

則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議參照）。

次按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯公司法第9條第1項之未繳納股款罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款之不實財務報表罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪。

被告係創世公司負責人，與原審同案被告楊良智間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條、第31條第1項規定，論以共同正犯。

又被告利用不知情之會計師莊世震為違反商業會計法之犯行，為間接正犯。

被告所犯未繳納股款罪、不實財務報表罪、使公務員登載不實罪，係以同一行為犯之，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之公司法未繳納股款罪處斷。

而被告2次未繳納股款犯行，以及所犯6次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並加重其刑。

又被告所犯共同連續未繳納股款罪，其目的係為達共同連續詐欺取財，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之共同連續未繳納股款罪處斷。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用，原審認被告另成立刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，尚有未洽（公訴意旨亦認被告涉有此部分罪嫌，因檢察官認此部分與被告前開違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）；

（二）被告於原審雖坦承犯行，然於本院審理時否認有詐欺取財犯行，且表示於原審係為節省訟累方同意認罪，參以被告至今並未賠償告訴人損失，顯然並無悔意，原審對被告量處有期徒刑1年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑6月，量刑亦屬過輕。

檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，為有理由，且原判決有上開可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、手段，被害人損失之金額共計260萬元，被告生活狀況、智識程度、目前在大陸工作及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。

另被告本件犯罪時間均係在96年4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑8月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、刑法第214條、第339條第1項、刑法施行法第1條第1項、第2項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公司法第9條第1項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
修正前商業會計法第71條
第 71 條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代
他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表
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│編號│被害人│  付款時間  │付款金額│
│    │      │            │(新臺幣)│
├──┼───┼──────┼────┤
│    │      │92年10月31日│  50萬元│
│ 1  │杜漢琛├──────┼────┤
│    │      │92年12月19日│  20萬元│
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│ 2  │巴月枝│92年12月16日│  50萬元│
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│ 3  │范東森│92年12月8日 │  50萬元│
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│ 4  │曾素雲│92年12月15日│  40萬元│
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│ 5  │沈萬溪│92年12月29日│  30萬元│
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│ 6  │黃銀昌│92年12月12日│  20萬元│
├──┴───┴──────┴────┤
│合計                         260萬元│
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