臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3014,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3014號
上 訴 人
即 被 告 張文斌
選任辯護人 李宏文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第402號，中華民國100年8月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第12846 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張文斌販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話機具壹支（不含內插之門號0000000000號ＳＩＭ卡）沒收。

事 實

一、張文斌綽號「阿文」，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有、販賣。

竟於民國99年4 月22日凌晨3時、近4時之某時，由紀凱鈞以同居女友黃筱惠之門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話（申登人為石佩青，起訴書誤載為00000000000 號）表示其等欲向其購買價值新臺幣（下同）一萬元之甲基安非他命與第一級毒品海洛因，詎張文斌竟起意將其所有、重約3 公克的甲基安非他命及不詳成分之粉末二包出售牟利，而基於販賣甲基安非他命之犯意，於同日凌晨4 時許，依約前往紀凱鈞與黃筱惠位在桃園縣桃園市○○街94巷6之1號之同居住處，販賣重約3 公克甲基安非他命二包及不詳成分粉末二包予紀凱鈞、黃筱惠，惟因紀凱鈞與黃筱惠向張文斌表示沒錢，但會儘速付清欠款，張文斌同意後即先行離開，並自翌（23）日起，陸續撥打黃筱惠的電話聯絡催促其等儘速還款。

二、嗣於同年月25日晚間11時許，因紀凱均、黃筱惠二人涉嫌販賣毒品，為警持臺灣桃園地方法院所核發之99年度聲搜字第291 號搜索票至其等上開住處執行搜索，查扣疑似海洛因之粉末五包（鑑定後，三包均未發現法定毒品成分，合計淨重30.31公克，驗餘淨重30.22公克，空包裝總重5.89公克；

其餘二包則均含第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，合計淨重2.00公克，驗餘淨重1.96公克，空包裝總重0.50公克）及疑似甲基安非他命之顆粒二包（鑑定後，均為甲基安非他命，共淨重0.9047公克，取樣0.0410公克鑑定用罄，尚餘0.8637公克）等物，經警方追問其等查扣之毒品來源，黃筱惠、紀凱鈞便主動供出其等曾於99年 4月22日凌晨，推由紀凱鈞撥打0000000000號行動電話向一名綽號「阿文」之男子購買毒品，並表示願配合警方追緝該名販毒之人，黃筱惠、紀凱鈞二人雖已無購毒真意，惟仍由黃筱惠打電話予張文斌佯稱除要向張文斌購買海洛因與甲基安非他命外，並欲返還先前購買毒品之欠款外，張文斌應允後，雙方即約在前揭愛一街之住處進行交易（上開事實，均不在本案起訴範圍內）；

迨至翌（26）日凌晨5 時許，張文斌信以為真，依約前往上址，在場埋伏之員警隨即上前逮捕張文斌，並在張文斌所穿之襪子內查扣海洛因一包（驗餘淨重1.08公克，空包裝重0.40公克，純度23.62%，純質淨重0.26公克），以及張文斌所有供聯絡本件販賣毒品所用之行動電話一支（其內搭配使用之00000000000門號SIM卡一張，非張文斌所有），始循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本件檢察官、上訴人即被告張文斌及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體之有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我跟紀凱鈞之間從來沒有電話聯絡過，我只認識黃筱惠，且案發時只認識他們一個多月而已，我被抓時，他們說我販賣毒品，我覺得莫名奇妙，我真的沒有賣他們二人毒品云云。

惟：

（一）經查，１．證人黃筱惠於檢察官偵訊時具結證稱：扣案的毒品都是我與紀凱鈞一起向「阿文」張文斌買的，是在我99年 4月25日被抓的一、二天前，張文斌拿毒品給我們，他跟紀凱鈞約在愛一街住處交易，那次我們先跟他拿毒品，錢還欠著，但從第二天開始張文斌就一直打電話跟我催錢等語明確（見99年度偵字第12847號卷【下稱偵查卷㈡】第136頁、第220 頁）；

證人黃筱惠並於本院審理時證稱：我之前幾次作證提到紀凱鈞有跟阿文買過幾次毒品，那個阿文就是在庭的張文斌，之前我打電話給張文斌，說我這裡沒有東西，問他那裡有沒有，他會問我有多少錢，我就說我有多少錢，他就會送來給我們，有時是我跟張文斌聯絡，有時是紀凱鈞跟他聯絡，至於是買哪種毒品，就要看當下我需要什麼種類的毒品，我就會跟他說我要什麼，但是因為時間太久了，我不記得99年 4月22日那天我們是跟他要什麼，但我們的確曾經有用一萬元跟張文斌買毒品，但已不記得是買什麼毒品了，我以前的筆錄都是照實說等語（見本院卷第50頁反面至第52頁）。

２．證人紀凱鈞於檢察官偵訊時則具結證稱：99年4 月26日當天上午5時許，「阿文」來跟我收上一次，也就是在99年4月22日、23日左右向他購買海洛因跟安非他命的一萬元欠款，警方當天查扣的毒品海洛因五包、安非他命二包，都是我向被告購買的等語在卷（見偵查卷㈡第130頁至第132頁）。

３．綜合證人黃筱惠、紀凱鈞二人上開於偵查中分別經具結後隔離訊問之證詞，不但就其等與被告為毒品交易的方式、數量、地點、價格等細節均已交代清楚，且互核其等前後在警詢與偵訊證述之內容，亦相符一致，倘非出於證人黃筱惠、紀凱鈞二人之親身經歷，當無法憑空捏造上述相同情節之可能；

至於證人黃筱惠雖因時間較久，於本院審理時不能明確記憶究竟在99年 4月22日當天向被告買什麼種類的毒品及價格，惟其亦已證述先前距離案發時間較近之證述係實在，堪信證人上開證詞當非虛構。

（二）又查，１．被告持用之門號0000000000號行動電話，自99年4 月22日凌晨零時起至同日凌晨 3時46分24秒為止，確實有多次與證人黃筱惠所使用門號0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話通話，有雙向通聯紀錄一份在卷可按（見偵查卷㈡第53頁至第56頁），上開通聯情形，亦與證人黃筱惠、紀凱鈞二人證述在毒品交易前曾撥打被告的電話聯絡等情節相合。

２．再由上開被告與證人黃筱惠所使用之行動電話在99年4 月22日之通聯記錄可以看出，二個門號確實有以下之密集聯絡─⑴凌晨0時14分00秒至0時14分06秒，由證人黃筱惠之行動電話撥打至被告之行動電話；

⑵凌晨0時29分48秒至0時34分48秒，由被告撥打證人黃筱惠之行動電話；

⑶凌晨01時29分35秒至01時33分40秒，由被告撥打證人黃筱惠之行動電話；

⑷凌晨02時00分42秒至02時01分38秒，由被告撥打證人黃筱惠之行動電話；

⑸凌晨02時03分10秒至02時06分35秒，由證人黃筱惠之行動電話撥打至被告之行動電話；

⑹凌晨02時43分42秒至02時44分09秒，由被告撥打證人黃筱惠之行動電話；

⑺凌晨03時25分44秒至03時28分42秒，由證人黃筱惠之行動電話撥打至被告之行動電話；

⑻凌晨03時45分56秒至03時46分35秒，由證人黃筱惠之行動電話撥打至被告之行動電話。

是堪認被告與證人黃筱惠或紀凱鈞，在上開時段確實以被告的行動電話與證人黃筱惠持用之行動電話間，雙方有密集、頻繁之聯絡。

３．被告並不否認上開通聯紀錄，並於本院準備程序時供承自己與紀凱鈞並不認識，如果要講電話，應該是與黃筱惠通話（見本院卷第36頁反面），而證人紀凱鈞、黃筱惠二人於警詢時均分別證稱僅至今認識被告一個多月左右，對於被告正確之年籍資料並不知悉等語（見99年度偵字第12846 號卷【下稱偵查卷㈠】第10頁反面、第14頁），被告於本院亦供稱自己雖然認識黃筱惠、紀凱鈞，但那時僅與他們認識約一個月等語（見本院卷第34頁反面），衡情被告與證人紀凱鈞、黃筱惠三人間之交情尚淺，然上開通聯紀錄則顯示彼此在短短近四個小時的午夜時分，通話多次、密集，難認係屬正常談話聊天之情狀，其等間若非確有購買毒品之要事相談，並不熟稔之被告與證人黃筱惠，且於證人黃筱惠身旁有同居男友紀凱鈞之情形下，豈有在大半夜頻繁通聯、聊天之理？

（三）復查，本件係警員於被告販賣甲基安非他命予證人紀凱鈞、黃筱惠三天後之99年 4月25日晚間11時許，證人紀凱鈞、黃筱惠二人因涉另案為警持搜索票至其二人住處執行搜索並確實搜得毒品後，警方詢問其等毒品來源時，證人紀凱鈞、黃筱惠二人即供出被告，警方當下要求證人紀凱鈞、黃筱惠二人約被告出面，證人黃筱惠打電話予被告時，主要吸引被告出面的理由即係要返還先前向被告購買毒品之欠款，已據證人黃筱惠於偵訊時證述：我跟他說紀凱鈞不舒服，沒有東西，叫他拿海洛因和安非他命過來，他說他當下只有海洛因，但是要一萬八千元，因為之前我們還有差他錢等語在卷（見偵查卷㈡第136頁至第137頁）；

證人紀凱鈞亦於偵訊時證稱：是黃筱惠打給張文斌的，她打電話時我也有在旁邊聽到等語（見偵查卷㈡第230 頁）。

衡情，若證人紀凱鈞、黃筱惠二人並未積欠被告購買毒品之款項，在證人黃筱惠表示因為紀凱鈞毒癮犯了、要被告拿毒品來時，若證人黃筱惠未同意會付清先前欠款，被告豈會願意在半夜再度出門前往其等住處？由此益臻證人紀凱鈞、黃筱惠二人先前證述確有向被告購買扣案之甲基安非他命乙詞，當係真實。

（四）另查，證人黃筱惠、紀凱鈞二人各染有施用毒品之惡習，此已據其等分別於警詢時自承在卷，並有其等之本院被告前案紀錄表可憑，警方在證人黃筱惠及紀凱鈞上開同居住處所查扣之疑似海洛因之粉末五包、疑似甲基安非他命之顆粒二包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，亦已確定：⑴查扣疑似海洛因之粉末五包，①其中之三包均未發現法定毒品成分，合計淨重30.31公克，驗餘淨重30.22公克，空包裝總重5.89公克，②其餘之二包則均含第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，合計淨重2.00公克，驗餘淨重1.96公克，空包裝總重0.50公克；

⑵查扣疑似甲基安非他命之顆粒二包確屬第二級毒品甲基安非他命無訛（淨重0.9047公克，取樣0.0410公克鑑定用罄，尚餘0.8637公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室於99年6月9日出具之調科壹字第0992301256號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心於99年 7月15日出具之憲直刑鑑字第0990001400號鑑定書在卷可稽（見偵查卷㈠第95頁、第96頁），上開事證應均足以補強擔保證人黃筱惠、紀凱鈞指訴之內容屬實，並無誣指被告之情。

（五）至於證人黃筱惠及紀凱鈞二人於警詢時既均一致供稱：其等於99年 4月22日當天係向被告購買海洛因二包、甲基安非他命2至3公克等語明確，有原審當庭製作之勘驗筆錄及節錄部分錄音內容之逐字譯文在卷可佐（見原審訴字卷第75頁至第78頁），是證人黃筱惠嗣於原審審理時改稱扣案之疑似海洛因粉末五包、甲基安非他命二包均係「同時一次」所購入云云（見原審卷訴字卷第35頁反面），即與其本身先前所述矛盾，亦與證人紀凱鈞所陳歧異，自無可採；

證人黃筱惠於本院審理時具結表示：我現在沒辦法記得那麼清楚，因為我以前跟張文斌買過很多次毒品，我也怕講錯會害到張文斌，但我沒有陷害他的意思，我與他無仇，我以前說有向他買甲基安非他命的話都是當時記得而照實說的，且我之前多次作證說我和紀凱鈞向「阿文」買毒品，那個阿文就是在庭的張文斌等語（見本院卷第51頁至第52頁）。

再參以證人紀凱鈞、黃筱惠二人於警方搜索當天被查扣的疑似海洛因粉末五包，證人紀凱鈞、黃筱惠雖供稱係被告所出售，惟該五包粉末均未驗出海洛因成份，有上開鑑定報告在卷，依證人紀凱鈞及黃筱惠於偵訊之指述，既無從特定被告於99年4 月22日凌晨究係出售哪二包疑似海洛因之粉末，依罪疑惟輕原則，應認被告除販賣上開扣案之甲基安非他命二包予紀凱鈞及黃筱惠外，僅同時出售不含法定毒品成分之粉末二包。

（六）再查，關於被告如何於上開時、地販賣甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠之事實，既已據證人紀凱鈞、黃筱惠二人分別證述綦詳，且由證人紀凱鈞、黃筱惠先前於檢察官隔離偵訊時仍一致陳稱，其二人於99年4 月22日向被告購買毒品時，並未支付價款，僅應允會盡快湊足返還予被告乙節，竟能與證人即本案查獲員警潘明強於原審審理中所證：當天由黃筱惠打電話給被告，直接跟被告說要拿錢給他，並且還要跟被告拿毒品，被告在電話中不斷推託，直到凌晨5、6點，被告才到現場，等到被告進入屋內後，被告就說他是來拿錢的等語（見原審訴字卷第81頁反面至第82頁）相互呼應，益徵被告辯稱其未曾販賣毒品予紀凱鈞、黃筱惠云云，並非實情，被告於原審審理時否認未曾在現場向警方坦認其有收錢云云，顯非事實。

又被告雖於偵查中辯稱：當天是因為黃筱惠說她男朋友紀凱鈞身體不舒服，請我幫忙去拿海洛因，我才會去現場云云，然證人潘明強對此亦已明白證稱：當天被告到場後，我們有問他毒品在哪裡，被告說他身上沒有任何毒品，最後還是被我們在他所穿襪子內查扣到毒品等語（見原審訴字卷第82頁）。

又上開警方自被告身上所查扣之毒品經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，亦確定含有第一級毒品海洛因成分，淨重1.12公克（驗餘淨重1.08公克，空包裝重0.40公克，純度23.62%，純質淨重0.26公克）等情，亦有該實驗室所出具之鑑定書可憑（見偵查卷㈠第87頁）。

被告確係因受證人紀凱鈞、黃筱惠所託而攜帶毒品前往查獲地點並收取前欠，互核相吻，其在警方詢問甫始不願供出上情，乃為隱諱自己隨身持有毒品之事實，急於撇清彼此關係，是被告就此所辯，亦無可取。

（七）末查，證人紀凱鈞事後於原審及本院審理時、證人黃筱惠於原審審理時雖均翻異前詞，改稱：被告未曾販賣任何毒品予其等云云。

惟：１．證人紀凱鈞雖於原審審理時證稱：是黃筱惠說扣案海洛因五包跟安非他命二包是跟被告買的，我就跟著黃筱惠講；

我在警、偵訊中所說的「阿文」，並不是在庭被告，而是我在網路遊戲裡面認識的「阿文」，只是因為當時被告剛好來我家，警察抓到他，就叫我們咬他云云（見原審訴字卷第26頁至第30頁反面）；

然證人潘明強於原審審理時已清楚證稱：99年 4月25日晚間11時許，我們查獲紀凱鈞、黃筱惠後，便先將他們帶回分局，他們兩人說願意供出販賣毒品給他們的上游，我們才在翌日凌晨 3點多，帶紀凱鈞、黃筱惠回到他們住處，由他們去跟被告聯繫，紀凱鈞、黃筱惠在被告抵達現場後，都有說到場的被告就是提供毒品的上游等語（見原審訴字卷第81頁反面至第82頁），且被告亦始終直言：99年 4月25日當天是黃筱惠打電話通知我前往查獲地點等語（見偵查卷㈠第 5頁、第34頁），足見被告於99年4月26日凌晨5時許之所以會前往證人紀凱鈞、黃筱惠二人被查獲之地點，當確係證人黃筱惠主動電話聯絡，並非出於偶然。

故證人紀凱鈞陳稱：99年4 月25日當天係被告「剛好」來我住處，警察就叫我咬被告云云，顯屬虛構。

此亦可由證人紀凱鈞於100 年7月6日因本案於原審出庭作證結束後，旋於同年月20日在其自己所涉嫌之毒品案件（原審100年度訴字第416號）審理時，當庭明白陳稱：「（問：你在偵查中曾經說出扣案甲基安非他命的來源是張文斌，有無說謊？）沒有」等語（見原審100年度訴字第 416號影卷第36頁反面），佐證證人紀凱鈞先前證述毒品係由被告所販賣乙詞，當係真實，其嗣後以證人身分在原審及本院作證時翻異前詞所為之證述，顯屬事後迴護被告之詞，不值採信。

２．證人黃筱惠固於原審理時曾亦改證稱：是警察叫我隨便找一個人，我就打手機裡面叫「阿文」的人的電話，不是被告販賣毒品給我們云云。

惟證人潘明強對此亦當庭清楚證稱：上游的部分，是黃筱惠她自己講的，我們只有跟她提到毒品危害防制條例第17條有規定若供出上游可以減刑，讓黃筱惠知道法律的規定，一開始我們有查扣黃筱惠的手機，並逐一過濾其內通話內容，後來黃筱惠才自己講出手機裡有「阿文」的訊息，我們再追問她「阿文」是否就是賣她毒品的人，她就直接說「阿文」就是張文斌等語（見原審訴字卷第84頁）。

是證人黃筱惠於原審事後翻異前詞改稱係受警方指示才聯絡綽號「阿文」之被告云云，殊值懷疑；

果證人黃筱惠所稱上情屬實，以黃筱惠於案發當時為四十歲、智識健全之成年人，其對於恣意指訴他人毒品犯行之後果，理應知之甚明。

倘被告確屬無辜清白，證人黃筱惠何必再三於警、偵訊中均堅指其確有販毒犯行不移，致被告無端遭受重刑追訴後，方遲於原審審理時提出上情為被告辯駁，顯與情理悖謬極甚，衡以，證人黃筱惠於本院仍證稱被告係販賣甲基安非他命之阿文（見本院卷第51頁），足徵證人黃筱惠於原審上開所述，應係不堪當庭指認被告販毒犯行壓力所致，此部分之證述仍難以採為對被告有利認定之依據。

（八）按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例可資參照），即須行為人以牟取利益為目的。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，因被告自始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。

然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，甚且支出交通成本而親送至交易處所之可能。

尤以被告於案發當時正遭通緝，其又豈會僅為無償轉讓甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠，即大費周章挺險外出，親自前往其二人住處交付毒品，若謂被告無意牟利，孰人能信。

因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。

是就被告販入甲基安非他命之價格固因難期被告吐實，以致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，仍灼然甚明。

（九）綜上，本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）罪名─甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）想像競合犯─被告係以一個販賣行為，同時販賣甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠二人，觸犯二個販賣第二級毒品罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

三、撤銷改判之理由及量刑：

（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審雖認被告一次販賣甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠二人之行為係想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，卻未於「據上論斷欄」引用刑法第55條，顯有未當。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告販毒行為乃國內目前毒品氾濫之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，本件被告販賣之數量、犯罪利得均非鉅大，其於犯罪後飾詞否認犯行等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑九年八月，併科罰金五萬元，尚屬過重，仍量處被告有期徒刑七年六月。

（三）沒收─１．扣案之門號0000000000號行動電話（不含內插之SIM 卡），係被告與紀凱鈞聯繫購買本件甲基安非他命所用之物，且為被告所有，業據陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以沒收；

至上開行動電話內附之SIM卡，因申請登記名義人為石佩青，並非被告，此由觀諸卷附門號申登人資料、通聯資料查詢紀錄即明，因該SIM 卡非屬被告所有，爰不為沒收之諭知。

２．又警方在被告所穿之襪子內查扣之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重1.08公克，空包裝重0.40公克，純度23.62%，純質淨重0.26公克），雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟與本件販賣毒品之犯罪事實無直接關係，且於被告所犯持有第一級毒品案件中已經宣告沒收銷燬（見原審100 年度桃簡字第738 號刑事簡易判決），爰不併予宣告沒收銷燬等語。

叁、實體之不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告除於上開時地，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命3 公克予紀凱鈞、黃筱惠外，亦有同時販賣不詳數量之第四級毒品甲基麻黃鹼予紀凱鈞及黃筱惠，因認被告此部分犯行尚涉犯販賣第四級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；

而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。

四、檢察官認被告涉有上開販賣第四級毒品罪嫌，無非係以：證人紀凱鈞及黃筱惠於警詢及檢察官偵查中之供證、憲兵司令部刑事鑑識中心於99年7 月15日出具之憲直刑鑑字第0990001400號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室於99年6月9日出具之調科壹字第0992301256號鑑定書，為其主要論據。

五、訊據被告堅決否認有何販賣第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，辯稱：我不記得是否曾在99年4 月22日當天去過紀凱鈞、黃筱惠住處，甲基麻黃鹼與我無關云云。

六、本院之認定：

（一）經查，證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢時業已分別一致供稱：被告有於99年4月22日販賣海洛因二包、甲基安非他命2至3 公克給我們等語在卷。

而警方將查扣自證人紀凱鈞、黃筱惠住處之疑似海洛因之粉末五包送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，復確定其中三包並未發現任何法定毒品成分，僅其餘二包內含有第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，亦有前述法務部調查局濫用藥物實驗室於99年6月9日出具之調科壹字第0992301256號鑑定書在卷可佐，雖證人黃筱惠、紀凱鈞二人於警、偵訊時均有坦言其等遭警方所查扣之疑似海洛因粉末五包、疑似甲基安非他命顆粒二包，均確係向被告所購買，另其等二人所施用之毒品來源，亦均係被告無誤，然綜觀證人紀凱鈞、黃筱惠之上開陳述內容，既均未明白指稱被告於99年 4月22日當天凌晨，究係販賣哪二包疑似海洛因之粉末，自難排除被告於99年 4月22日當日凌晨所販賣予紀凱鈞、黃筱惠之粉末，確有均不含任何法定毒品成分存在之可能性。

此外，檢察官復無法明確證明上開扣案之第四級毒品甲基麻黃鹼二包確係被告在99年 4月22日當天所販賣予紀凱鈞及黃筱惠之毒品，自應為被告有利之認定，認被告於99年 4月22日當天僅有同時出售不含毒品成分之二包粉末予紀凱鈞、黃筱惠，茲被告誤認其所持有不含毒品成分之二包粉末為海洛因，並將該二包粉末販賣予紀凱鈞、黃筱惠，雖其主觀上確有販賣第一級毒品之犯意，然在客觀上，該二包粉末既不具有任何毒品成分，則其行為根本不可能完成犯罪，依刑法第26條不能未遂犯之規定，被告該部分之販賣行為亦屬不罰。

（二）綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以證明被告確有此部分重利之犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分販賣第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，自難逕論其販賣第四級毒品之罪刑，揆諸上開說明，不能證明被告犯罪，原應對其為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有想像競合犯之裁判上一罪關係，從而原審就此部分不另為無罪之諭知，尚核無不合。

肆、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。

（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。