臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3073,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3073號
上 訴 人
即 被 告 巫宜樺
選任辯護人 劉宏邈律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1524號，中華民國100 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第3969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、巫宜樺（原名巫金雪，有違反藥事法前案，不構成累犯），係址設新北市○○區○○路445 號1 樓「依仁元情趣精品店」之負責人，基於販賣猥褻影音光碟片以營利之犯意，自民國99年12月21日起，在上址精品店內，每週定期向真實姓名年籍不詳綽號「黃先生」之成年男子，以每片新臺幣（下同）15元之價格，購入內容有暴露男女裸體、性器官、描述男女性交行為畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般大眾羞恥或厭惡感之猥褻影音光碟片後，未採取適當之安全隔絕措施，擺放在前揭精品店內，以30片1,000 元之價格販賣予不特定之顧客牟利。

二、巫宜樺明知未經行政院衛生署核准，不得擅自輸入藥品，竟於100 年1 月上旬某日，向大陸地區真實姓名不詳綽號「阿雄」之成年男子，以2 萬元之代價（含運費）訂購含有「Sildenafil」成分之藥品「生精片」2 箱（共600 片，每片6 粒），並與阿雄共同基於輸入禁藥之犯意聯絡，由阿雄負責於100 年1 月19、20日，接續委由不知情之大陸地區航空快遞業者，將前揭「生精片」自大陸地區寄送輸入臺灣地區。

嗣於100 年1 月21日14時許，巫宜樺接獲領貨通知駕車前往新北市○○區○○路323 巷16號群邦物流股份有限公司取貨時，為警獲報循線查獲，並當場扣得「生精片」2 箱（共600 片），經巫宜樺自願帶同警員前往上址精品店進行搜索，再扣得前揭猥褻影音光碟片431 片。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上難期被告有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。

申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

上訴人即被告巫宜樺雖爭執證人關力豪於偵查中證詞之證據能力，惟並未釋明有何顯不可信之情況，且證人於本院審理時已到庭作證，經檢察官、被告及其選任辯護人對其行交互詰問，已補足被告行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人關力豪於偵查中之證言，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第61頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告巫宜樺對於前揭時、地為警查獲並扣得猥褻影音光碟431 片及「生精片」藥品2 箱（共600 片）之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有販賣猥褻影音光碟及輸入禁藥犯行，辯稱：扣案猥褻影音光碟伊係隱藏擺放在店內收銀櫃檯之內側，顧客不可眼見、拿取，伊有採取適當之安全防護措施；

又Sildenafil成分，如用於成年男性勃起功能障礙之適應症，能改善勃起之比例及所需劑量分別為62% （25公絲）、74% （50公絲）、82% （100 公絲），而服用安慰劑之勃起率為25% ，故劑量在25公絲以上始能產生明顯之藥效，按藥品之療效必須明顯大於不含有效成分之安慰劑療效，始能認該療效係屬藥品所致，申言之，倘劑量遠低於25公絲以下，未達藥理之規範含量者，因不足產生明顯之藥效，即難認係屬藥事法所稱之藥品。

扣案「生精片」雖檢出含有威而鋼Sildenafil成分，惟其劑量有無超過25公絲？是否對改善勃起具有療效而屬藥品？原審俱未調查，自有審判期日應調查之證據未予調查之違法。

又「生精片」客觀上並無明顯之藥效，與藥事法所稱藥品定義不合。

又行政院衛生署對禁藥之判斷，係基於行政管理上之理由，此與刑法上對禁藥之判斷係基於處罰犯罪之理由，二者判斷理由之構成不同，原審僅以行政院衛生署之報告書作為認定「生精片」為藥品之唯一憑據，並未對「生精片」何以為藥品為理由論述，已有理由不備，縱認「生精片」為藥品，惟其主要成分威而鋼係經核准輸入之藥品，被告輸入「生精片」即非屬禁藥。

再「生精片」每片購入之價格為33元，係屬一般健康食品之售價，被告主觀上認「生精片」屬一般健康食品，確實不知該食品含有藥事法藥品成分等語。

三、經查：㈠販賣猥褻影音光碟部分：⒈被告經營之「依仁元情趣精品惦」於上揭時地為警查獲並扣得影音光碟431 片，而扣案影音光碟經播放後均含有暴露男女裸體、性器官、描述男女性交行為畫面等情，已據被告於警詢（見偵查卷第7 頁）、偵查（見偵查卷第73頁）、審理時（見本院卷第59頁背面）供承在卷，並經證人關力豪證述相符（見偵查卷第67頁），且有扣案影音光碟經播放後之翻拍照片及該光碟431 片存卷可佐（見偵查卷第31頁至第45頁），則扣案光碟為含有暴露男女性器官及性交畫面之光碟，堪以認定。

⒉按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院大法官會議釋字第617 號解釋文參照）。

扣案猥褻影音光碟雖無含暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之內容，然其含有暴露男女裸體、性器官、描述男女性交行為畫面，客觀上自足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而予排拒，其屬猥褻影音光碟，應無疑義。

⒊被告將扣案猥褻影音光碟擺放於店內之陳列架上，並未採取適當之安全隔絕措施等情，已據證人即查獲警員關力豪於偵查時證述：進去後發現裡面有色情光碟，有些放在陳列架上，該陳列架是在進店裡走到底處之左側，有些放在辦公桌內側桌下，陳列架上色情光碟就如照片上位置，沒有任何隔離措施（見偵查卷第67頁）。

於本院審理時證述：扣案光碟片是在店內最後面的陳列架上看到，現場是一個開放式的空間，在我們查扣的陳列架之前有一個方型鏤空的網狀陳列架，陳列架是在收帳區的前方，只要客人一進入店內就可自行進入查扣光碟的區域，結帳的時候顧客看得到陳列架上面的展示物品，查扣的光碟都是在該區扣到的。

搜索當時在網狀陳列架上有一個紙箱，進入商店時並沒有將紙箱內的光碟拿出擺放陳列架上憑以拍照等語（見本院卷第81、82頁），並有查獲當時現場照片可佐（見偵查卷第24頁至第30頁），足證被告並未採取適當之隔絕措施，而係將扣案猥褻影音光碟擺放店內陳列架上之事實，亦可認定。

被告辯稱光碟原來是放在紙箱內，係警員自行由紙箱中拿出擺放在陳列架上拍照云云，並不足採。

⒋再扣案猥褻影音光碟被告係以每片15元之價格向自稱「黃先生」之成年男子買入，再以30片1000元之價格賣出，目前淨利不到5000元等情，已據被告於警詢、偵查時供承在卷（見偵查卷第7 頁背面、第54頁），被告既有營利賺取差價之意思而為販入、賣出行為，其販賣猥褻影音光碟之事實，亦足認定。

被告嗣後翻異前詞，於本院審理時改稱無販賣云云（見本院卷60頁），核屬犯後卸責之詞，不足採信。

㈡輸入禁藥部分：⒈被告於100 年1 月上旬某日，向大陸地區綽號「阿雄」之成年男子，以2 萬元之代價（含運費）訂購「生精片」2 箱（共600 片），並由「阿雄」負責於100 年1 月19、20日，接續委由不知情之大陸地區航空快遞業者，將前揭「生精片」自大陸地區寄送輸入臺灣地區。

嗣於100 年1 月21日14時許，被告接獲領貨通知駕車前往新北市○○區○○路323 巷16號群邦物流股份有限公司取貨時，為警當場查獲並扣得「生精片」2 箱（共600 片）等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵查卷第5 頁背面、53、72頁，原審卷第31頁，本院卷第60頁背面），並有快遞貨運單2 張及扣案「生精片」2 箱（共600 片）可佐，堪認屬實。

又扣案「生精片」經檢驗結果檢出含有Sildenafil藥品成分，亦有行政院衛生署中醫藥委員會函一份在卷可稽（見偵查卷第81頁），此部分事實，甚為明確。

⒉按藥事法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：⑴載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

⑷用以配製前三款所列之藥品。

藥事法第6條定有明文。

扣案「生精片」經檢出含有Sildenafil西藥成分，已如前述，則「生精片」自屬藥事法所稱之藥品。

又藥事法所稱禁藥，依同法第22條第1項規定，係指藥品有下列各款情形之一者：⑴經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

⑵未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。

被告未經核准，擅自輸入屬藥品之「生精片」，除據被告自承在卷（見偵查卷第6 頁背面、54，本院卷第60頁背面），並有前揭行政院衛生署中醫藥委員函載明扣案「生精片」並無我國藥品許可證字號可稽。

而被告係與綽號「阿雄」之成年男子共同自大陸地區將扣案「生精片」輸入臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項規定：輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；

其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。

則被告未經許可，擅自將藥品「生精片」自大陸地區輸入臺灣地區，其輸入禁藥犯行，亦可認定。

⒊被告辯稱扣案「生精片」雖檢出含有威而鋼Sildenafil成分，但「生精片」客觀上並無明顯之藥效，且其劑量是否達於具療效之25公絲，並未經查明，其非屬藥品云云。

然查扣案「生精片」既經檢出含有Sildenafil成分，該「生精片」即屬藥事法所規定之藥品，被告未經核准擅自輸入，自屬輸入禁藥行為，至「生精片」所含Sildenafil成分含量多寡，能否如VIAGRA（威而鋼）藥品治療勃起功能障礙之醫療用途，則非所問，本案經本院依被告聲請函請行政院衛生署鑑定扣案「生精片」所含Sildenafil成分之數量，行政院衛生署食品藥物管理局函覆：有關案內檢體「生精片」檢出Sildenafil西藥成分，為無標示之處方外成分，涉違反食品衛生管理法及藥事法，依法不得檢出，含量多寡，已無意義，故無定量等語，有上開機關函一份在卷可稽( 見本院卷第53頁) ，亦持相同見解，被告辯稱扣案「生精片」非屬藥品云云，並無可採。

再被告以含Sildenafil成分之VIAGRA（威而鋼）藥品，既經行政院衛生署於87年12月31日核准在台上市，且有輝瑞大藥廠股份有限公司取得威而鋼之輸入許可在案（衛署藥輸字第022382、022383號），威而鋼既屬核准輸入之藥品，即非屬禁藥，被告輸入含Sildenafil成分之「生精片」，即不能論以輸入禁藥罪，退而言之，倘「生精片」有藥事法第21條第2 至第8款之情形，依同法第90條第1項規定，亦屬輸入劣藥之行政責任問題云云。

然查VIAGRA（威而鋼）藥品經行政院衛生署核准在台上市，並由輝瑞大藥廠股份有限公司取得輸入許可，為公眾周知事實，然被告所輸入之藥品為「生精片」，並非VIAGRA（威而鋼），兩者既不相同，不得謂VIAGRA（威而鋼）取得輸入許可，即謂含有相同Sildenafil成分之「生精片」即當然亦取得輸入許可，被告此部分之辯解，亦不足採。

再被告以其主觀上認知「生精片」屬一般健康食品，確實不知該食品含有藥事法藥品成分云云。

然查被告（原名巫金雪）前與鄭素貞在新北市○○區○○路344 號經營「一多龍禮品行」（招牌則為愛神情趣用品店），於94年3 月間，以每盒約新台幣1000元價格，在大陸地區販入使用同一商標之Reductil（中文名亞培諾美婷）藥品5 盒，由被告擅自將上開仿冒藥品攜帶回臺，並與鄭素貞基於販賣之概括犯意聯絡，自94年3 月間某日起至94年6月17日止，在一多龍禮品行內，以每盒新臺幣1800元之價格，連續出售予不特定人牟利，嗣經警查獲，經檢察官以其違反藥事法、商標法提起公訴，經原審法院以95年度訴字第1539號判決判處有期徒刑1 年，緩刑3 年，95年10月11日判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前既有違反藥事法前案紀錄，當知未經許可自國外輸入藥品係屬違法行為，惟其於本案竟再為之，辯稱以為「生精片」是健康食品云云，孰能置信？況被告於本院審理時自承「我是單親，我先生過世前在大陸時，我有到大陸拿癌症的藥，有人跟我說吃這個很好，這個藥對於腎臟很好，是補藥」等語（見本院卷第60頁背面），其既稱「是補藥」、「這個藥對於腎臟很好」，可見被告亦明知「生精片」含藥品成分，所辯以為是健康食品云云，委不足採。

㈢綜上事證，被告販賣猥褻影音光碟，輸入禁藥犯行均事證明確，堪以認定，均應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告就事實一所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。

按刑事犯罪處罰販賣行為者，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將系爭物品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成（司法院37年院解字第40 77 號解釋及最高法院25年非字第123 號判例要旨參照），又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第10 79 號、99年度台非字第168 號判決意旨參照）。

被告自99年12月21日起，在上址精品店內，每週定期向綽號「黃先生」之成年男子購入猥褻影音光碟片後，再販賣予不特定之顧客以牟利，直至100 年1 月21日為警查獲止，其於前揭期間內，既係意圖營利反覆在同一地點販入及賣出猥褻影音光碟片，顯具有營業性之重複實施特質，乃屬集合犯行為而應僅論以一罪。

㈡核被告就事實二所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。

被告就輸入禁藥犯行，與大陸地區綽號「阿雄」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又共犯「阿雄」與被告利用不知情之大陸地區航空快遞業者為前揭輸入禁藥之犯行，係屬間接正犯。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審同此見解，認被告犯行明確，適用藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第235條第1項、第3項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告有刑案前科紀錄，兼衡其各犯罪動機、目的、手段、輸入「生精片」禁藥與販賣猥褻影音光碟片之數量暨所生危害程度、犯後態度等一切情狀，分別就所犯販賣猥褻光碟部分量處拘役40日，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日，就所犯輸入禁藥部分，量處有期徒刑1 年，並說明扣案猥褻影音光碟應依刑法第235條第3項規定沒收，扣案「生精片」2 箱（共600 片）為被告所有供犯輸入禁藥罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴否認犯罪，並以所販賣之猥褻影音光碟有採取適當之隔絕措施，所輸入之「生精片」並非藥品云云為辯，然查被告所辯上情均不足採，理由已詳述如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
違反藥事法部分如不服本判決，應於收受送達後10敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣猥褻影音光碟部分不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日