臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3157,20120112,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3157號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周致全
選任辯護人 溫尹勵律師
王昭婷律師
上 訴 人
即 被 告 吳治平
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第65號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳治平、周致全有罪部分暨吳治平應執行刑部分，均撤銷。

吳治平犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑拾貳年。

扣案之行動電話（序號分別為00000-00000-00000、00000-00000-00000，均不含SIM卡）貳支均沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，與周致全連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與周致全之財產連帶抵償之。

周致全共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

扣案之行動電話（序號分別為00000-00000-00000、00000-00000-00000，均不含SIM卡）貳支均沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，與吳治平連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳治平之財產連帶抵償之。

其他上訴駁回。

事 實

一、吳治平、周致全均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，為以下行為：㈠吳治平於民國99年10月20日17時51分許，接聽林鈺融自門號0000000000號行動電話撥入其所使用之門號0000000000號（起訴書誤載為周致全所使用，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）行動電話（行動電話為吳治平所有，門號則為他人所申請），與林鈺融聯繫甲基安非他命買賣事宜後，在臺北市內湖區某處，交付甲基安非他命1小包予林鈺融，並向林鈺融收取對價新臺幣（下同）1500元，而販賣第2級毒品予林鈺融。

㈡吳治平、周致全基於販賣第2級毒品營利犯意之聯絡，由吳治平於99年10月25日12時42分許，接聽謝翰霆自門號0000000000號行動電話撥入其所使用之上開號行動電話，與謝翰霆聯繫甲基安非他命買賣事宜後，再以其所使用上開門號行動電話，撥打周致全所使用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，經原審蒞庭檢察官當庭更正之）行動電話（行動電話為周致全所有，門號則為他人所申請）聯繫前揭甲基安非他命交易情事，由周致全前往新北市汐止區○○○路上之麥當勞速食店，交付甲基安非他命1小包予謝翰霆，並向謝翰霆收取對價500元，而共同販賣第2級毒品予謝翰霆。

㈢吳治平於99年10月27日15時45分許，接聽涂洹珩自門號0000000000號行動電話撥入其所使用之上開行動電話，與涂洹珩聯繫甲基安非他命買賣事宜後，於同日16時許，在臺北市內湖區○○○路○段101號涂洹珩住處樓下，交付甲基安非他命1小包予涂洹珩，並向涂洹珩收取對價1000元，而販賣第2級毒品予涂洹珩。

㈣吳治平於99年11月2日22時59分許，接聽張昱凱自門號0000000000號行動電話撥入其所使用之上開行動電話，與張昱凱聯繫甲基安非他命買賣事宜後，於翌日凌晨某時，在臺北市○○區○○路210巷30弄42號4樓張昱凱住處樓下，交付甲基安非他命1小包予張昱凱，並向張昱凱收取對價500元，而販賣第2級毒品予張昱凱。

㈤吳治平於100年1月5日某時，以上開相同方式，與張昱凱以行動電話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，在臺北市○○區○○路210巷30弄42號4樓張昱凱住處樓下，交付甲基安非他命1小包予張昱凱，並向張昱凱收取對價500元，而販賣第2級毒品予張昱凱。

二、嗣為警持搜索票於㈠99年12月8日16時許，在周致全位於新北市○○區○○路77巷2弄6號4樓住處及其身上，扣得第2級毒品甲基安非他命3包（總毛重1.03公克、總淨重0.43公克）、分裝杓2支、玻璃吸食器3個、吸管1支、門號0000000000號行動電話1支（序號00000-00000-00000）及供聯繫販賣毒品所用之門號0000000000行動電話1支（序號00000-00000-00000）。

㈡99年12月8日17時許，在吳治平位於新北市○○區○○路2段22巷16之1號4樓，扣得第2級毒品甲基安非他命1包（毛重0.23公克、淨重0.03公克）、殘渣袋7個、分裝袋2個、玻璃吸食器2組、分裝杓3支、吸管製吸食器2支、電子磅秤1台、門號0000000000號之行動電話1支（序號00000-00 000-00000）、供連繫販賣毒品所用之行動電話1支（序號00 000-00000-00000，原搭配門號0000000000之SIM卡使用，扣案時係搭配門號0000000000之SIM卡）。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局、萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、周致全及其辯護人於本院準備程序時主張證人謝翰霆於警詢、偵訊之陳述未經交互詰問，均無證據能力。

經查：㈠刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查謝翰霆於99年度他字第3601號（其本身施用毒品案件）99年12月9日檢察官訊問時所為之陳述（附於原審卷第237頁），業經依法具結，且謝翰霆於本院審理時亦已到庭具結為證，經周致全及其辯護人對之交互詰問，已保障周致全於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且謝翰霆於本院審理時證稱檢察官偵訊時沒有施以強暴脅迫、偵訊時所言實在等語（見本院卷第113頁正面），是無證據顯示謝翰霆之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，及無積極證據證明檢察官有以利誘或其他違法取得謝翰霆陳述之情形，自無顯不可信之情況，是謝翰霆於偵查中所為之證述，均有證據能力。

㈡另依刑事訴訟法第159條之2規定，所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；

與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。

另「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。

查謝翰霆於99年12月8日警詢時供稱：我打電話給吳治平購買500元的甲基安非他命，他叫一個我不認識的人拿甲基安非他命給我，叫我去新台五路上的麥當勞，我就將錢交那個人等情（見100年度偵字第93號卷，下稱偵字93號卷，第95頁），核與其於本院審理時所稱：沒有向吳治平買甲基安非他命，我有拿500元給周致全，但他沒有拿毒品給我等語（見本院卷第113頁正面），已不相符。

然謝翰霆於偵查中已表明警詢所言實在（見原審卷第237頁），足認謝翰霆於警詢陳述顯較可信。

雖謝翰霆於本院審理稱警詢時頭腦不清楚，可能被嚇到云云，然謝翰霆於上開警詢時表示當時精神身體狀況良好，係基於自由意識下所為之陳述，並未受警方脅迫、逼供或以其他不法暴力逼供等語，嗣於翌日偵訊時亦為相同之陳述，且其未向檢察官表示警詢不實在或有非基於自由意識陳述之情形或遭警員強暴、利誘或脅迫之情形，故其上開警詢筆錄應有值得信賴合法之外觀，其證述出於「任意性」應堪認定，是其警詢所述具有可信之特別情況，周致全及其辯護人上揭主張，無足採信。

二、次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨可參）。

查吳治平與本案相關共犯、證人間行動電話通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發之通訊監察書依法為通訊監察所取得，有臺灣士林地方法院97年聲監字第574號、第640號、第910號通訊監察書及其電話附表可憑（見99年度警聲搜字第1549號卷，以下稱警聲搜卷，第9至15頁），且檢察官、被告等及其等辯護人對該譯文內容均表示無意見，是此依法定程序取得之監聽內容，自有證據能力。

至通訊監察譯文中符號～之後及()內之記再係員警自行判斷之意見，應無證據能力。

三、另除上開所示外，以下所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告等及其等辯護人均無意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據吳治平對於上開犯罪事實均坦承不諱，周致全固坦承有於事實欄一、㈡所示時地交付毒品甲基安非他命予謝翰霆、謝翰霆交付500元給伊等情，惟矢口否認有與吳治平共同販賣毒品予謝翰霆之犯行，辯稱：我沒有販賣，只是轉交毒品而已，錢也有交給吳治平云云。

經查：㈠事實欄一、㈠部分：吳治平於本院之自白，核與證人林鈺融先後於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵字93號卷第168至170頁、第180頁），並有吳治平、林鈺融所使用之上開行動電話於99年10月20日17時51分、54分許之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字93號卷第172頁），吳治平於本院之自白與事實相符，自堪採信。

㈡事實欄一、㈡部分：⒈吳治平於本院之自白及周致全上開供述，核與謝翰霆先後於警詢、偵訊證述（見偵字93卷第95至96頁、原審卷第237頁正反面）之情節相符，另吳治平先後陳述（偵字93 號卷第153、155頁、原審卷第144頁反面至145頁正面）與周致全先後陳述（見偵字第93號卷第47頁、151頁、155頁、原審卷第58頁反面、第147頁反面至148頁正面）亦互核大致相符，並有吳治平所使用之行動電話與謝翰霆、周致全所使用之上開行動電話於99年10月25日之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字93號卷第56頁、第99頁），吳治平於本院之自白及周致全上開供述均與事實相符，自堪採信。

至謝翰霆於本院所證以：未向吳治平購買甲基安非他命，係還他500元；

又改以：我有拿到甲基安非他命，但500元是我欠吳治平的錢（見本卷卷第112、113頁），此與吳治平坦認販賣甲基安非他命與謝翰霆之供述不符，顯係迴護之詞，不足採信。

⒉按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；

而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）。

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、92年度臺上字第2141號判決、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。

⒊雖周致全辯稱其只是轉交毒品云云，然依吳治平與周致全間之上開監聽譯文內容顯示（見偵字93號卷第56頁），吳治平明確告知請周致全直接拿500元之甲基安非他命至汐止麥當勞給對方，而周致全就有無收取謝翰霆交付之500元一節，先於警詢、偵訊供稱沒有拿錢就走（見偵字第93號卷第47頁、151頁、155頁），嗣於原審及本院始供稱有向謝瀚霆收取500元再交給吳治平（見原審卷第58頁反面、第143頁反面、第148頁正面、本院卷第68頁），並於原審供稱將500元交給吳治平，這樣才可以拿回其交給謝瀚霆數量的甲基安非他命等語，足見周致全既先以其本身所有之500元甲基安非他命直接拿至汐止麥當勞給對方，再將500元拿給吳治平，其應明知吳治平指示其交付甲基安非他命予謝翰霆係販賣行為，而非無償轉讓行為。

另周致全所為交付甲基安非他命、收取現金500元之行為係屬販賣犯行之構成要件行為，其主觀上既知吳治平在販賣毒品，客觀上亦有上開所示交付毒品、收取現金犯行，如上開⒉所示意旨，其與吳治平自應成立販賣毒品之共同正犯，周致全及其辯護人上開辯解，尚非可採。

㈢事實欄一、㈢部分：吳治平於本院之自白，核與涂洹珩先後於警詢、偵訊及原審證述之情節大致相符（見偵字93號卷第86、87頁、原審卷第239頁反面、第192頁），並有吳治平、涂洹珩所使用之上開行動電話於99年10月27日15時許、15時45分許、16時36分許之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字93號卷第91頁），吳治平於本院之自白與事實相符，自堪採信。

㈣事實欄一、㈣及㈤部分：吳治平於本院之自白，核與張昱凱先後於警詢、偵訊及原審證述之情節大致相符（見偵字93號卷第189至190頁、第199頁及原審卷第195至197頁），並有吳治平、張昱凱所使用之上開行動電話於99年11月2日22時59 分許、23時11分許、23時22分許之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字93號卷第195至196頁），吳治平於本院之自白與事實相符，自堪採信。

㈤此外，並有周致全所有供犯事實欄一、㈡所示聯繫販賣毒品所用之門號0000000000行動電話1支（序號00000-00000-00000）及吳治平所有供犯事實欄一、㈠至㈤所示連繫販賣毒品所用之行動電話1支（序號00000-00000-00000，原搭配門號0000000000之SIM卡使用，扣案時係搭配門號0000000000 之SIM卡）扣案可證。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參照）；

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

查本件並無證據顯示吳治平、周致全確係以同一價量委買或轉售而未牟利，況苟其等未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認吳治平、周致全主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。

綜上，本件事證明確，吳治平、周致全犯行均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。

核吳治平所為如事實欄一、㈠至㈤所示犯行，周致全所為如事實欄一、㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

吳治平各次及周致全1次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

另吳治平、周致全就事實欄一、㈡所示犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又吳治平各次販賣毒品之行為，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

二、周致全就事實欄一、㈡所示犯行，雖先後供認有轉讓毒品之行為，然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

而所謂自白乃對自己犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述。

又所謂販賣，係以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件。

則販賣毒品之犯罪構成要件事實，係指「立於販賣毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行為，或為賣出行為」之社會事實。

查周致全於警、偵訊及審理中均辯稱係轉交毒品予謝瀚霆，否認有販毒以營利行為，自難認其於偵查及審理中已對事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品予謝瀚霆之犯罪事實為自白，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分販賣第二級毒品犯行減輕其刑，附此敘明。

三、原審對被告等論罪科刑，固非無據。惟查，㈠吳治平之辯護人於原審時主張起訴書證據清單編號2至4、6（即周致全、涂洹珩、謝翰霆、張昱凱之陳述）無證據能力（見原審卷第59頁，嗣其辯護人於原審100年6月10日審理時對於林鈺融陳述之證據能力表示不爭執，見原審卷第149頁反面），原判決第3頁亦認定謝翰霆、涂洹珩、張昱凱於警詢之陳述無證據能力，惟原判決第6頁卻引用涂洹珩警詢之陳述，是原判決此部分顯有違背法令之處。

㈡扣案周致全所使用內含門號00 00000000（該門號非周致全所申請）之行動電話1支（序號00000-00000-00000），業據周致全於原審供稱為其所有（見原審卷第267頁），且係供其犯事實欄一、㈡犯行所用之物，自應依法宣告沒收，原審卻認非周致全所有而未予宣告沒收，容有未洽。

㈢另刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

查原審未及審酌吳治平犯後坦承犯行及案發時年僅19歲、所犯各罪之情節、惡性尚非重大不赦，原審分別量處吳治平有期徒刑7年8月、7年4月、7年6 月、7年4月、7年4月，定應執行有期徒刑15年，稍嫌過重。

㈣又原判決適用法條部分漏未引用刑法第28條、亦有未洽。

吳治平提起上訴認原審認定證據能力有誤及原審量刑過重，為有理由，周致全就事實欄一、㈡部分否認犯罪、主張依毒品危害防制條例第17條第2項減刑提起上訴及檢察官認原審就吳治平、周致全量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌吳治平、周致全非法販賣第2級毒品甲基安非他命供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所販賣甲基安非他命數量非鉅，所得不多，兼衡吳治平年輕識淺、思慮不周及被告2人品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，吳治平犯後坦承犯行、周致全犯後否認犯罪而未見悔意之態度等一切情狀，分別量處如附表及主文第三項所示之刑。

五、沒收部分：㈠事實欄一、㈠、㈢至㈤所示販賣毒品價金，為吳治平各該販毒所得之財物，事實欄一、㈡所示販賣毒品價金，為吳治平、周致全該次共同販毒所得之財物，雖均未扣案，惟均已收受，均依毒品危害防制條例第19條第1項定，於各該次犯行所科之宣告刑後，宣告沒收，事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品所得500元，吳治平應與周致全連帶沒收；

如均全部或一部不能沒收時，事實欄一、㈠、㈢至㈤部分，以吳治平之財產抵償之、事實欄一、㈡部分，以吳治平與周致全財產連帶抵償之。

㈡扣案吳治平用以連繫販賣毒品所使用之行動電話1支（序號00000-00000-00000，不含原搭配門號0000000000之SIM卡使用，扣案時係搭配門號0000000000之SIM卡）及周致全用以連繫販賣毒品所使用之行動電話（序號00000-00000-00000，不含門號0000000000之SIM卡）1支，分別為吳治平、周致全所有供本件各次販賣第二級毒品犯行所用，業據吳治平、周致全供承在卷（見原審卷第267頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於吳治平、周致全各次販賣毒品犯行項下宣告沒收之。

吳治平與周致全就事實欄一、㈡所示犯行具有共犯關係，基於共犯共同責任理論，應就共犯所有之物，一併宣告沒收。

㈢另扣案周致全所用以連繫販賣毒品之門號0000000000之SIM卡及未扣案吳治平用以連續販賣毒品之門號0000000000之SIM卡，均非周致全、吳治平申請所有（分別為李佳紘、兵燕昭所申請，見警聲搜卷第79、60頁之查詢單明細），尚難認係被告2人所有之物，故均尚難依法宣告沒收。

至於扣案周致全所有第2級毒品甲基安非他命3包（總毛重1.03公克、總 淨重0.43公克）、分裝杓2支、玻璃吸食器3個、吸管1支、門號0000000000號行動電話1支（序號00000-00000-00000）及扣案吳治平所有第2級毒品甲基安非他命1包（毛重0.23公克、淨重0.03公克）、殘渣袋7個、分裝袋2個、玻璃吸食器2組、分裝杓3支、吸管製吸食器2支、電子磅秤1台、門號0000000000號之行動電話1支（序號00000-00000-00000），吳治平、周致全均供稱上開甲基安非他命、殘渣袋、吸食器、吸管等物均係其等吸食毒品所用之物、其餘物品亦與本件販賣毒品無關，亦無證據資料證明此部分扣案物係吳治平、周致全所有供犯本件犯罪所用之物或與本件犯罪有關，自尚難依法宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以吳治平以門號0000000000、0000000000號，周致全以門號0000000000、0000000000號行動電話為聯繫工具，共同於99年11月3日在臺北市內湖區○○○路○段101號樓下，以每小包1000元之代價，販賣第2級毒品甲基安非他命予涂洹珩；

又周致全於99年10月27日在臺北市內湖區○○○路○段101號樓下，以每小包1000元之代價，與吳治平共同販賣第2級毒品甲基安非他命予涂洹珩（吳治平該次販賣毒品犯行業經本院論罪科刑如前），因認吳治平、周致全涉共同違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；

故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96年度臺上字第351號判例意旨可資參照。

叁、公訴人認吳治平、周致全2人涉共同犯上開販賣第2級毒品犯行，無非以吳治平、周致全2人之供述、涂洹珩之證詞及門號0000000000號與門號0000000000號行動電話監聽譯文等為其主要論據。

肆、訊據吳治平、周致全均堅決否認有上開販賣毒品犯行，吳治平辯稱：伊僅幫忙涂洹珩找到藥頭周致全後即離去，由周致全與涂洹珩自行交易，伊未參與等語；

周致全則辯稱：於99年10月27日、99年11月3日並未與涂洹珩有所聯繫，更未在上開地點與涂洹珩碰面交易甲基安非他命等語。

經查：

一、依涂洹珩於警詢及偵查中之證述，其僅證稱於99年10月底、11月中旬、11月底向吳治平購買甲基安非他命（見偵字93號卷第86、87頁、原審卷第239頁反面），均從未提及周致全有共同參與，且其於警詢中針對警察所提出包括有吳治平、周致全及其他人之指認表（見偵字93號卷第90頁），亦僅指出吳治平為販賣毒品給其之人，並未指認周致全，雖涂洹珩於原審審理時到庭結證稱周致全有偕同吳治平前往交易現場等語（見原審卷第191頁），然涂洹珩於該次審理時本來證稱前後向吳治平接洽2、3次均未拿到毒品，周致全應該有拿毒品到我家給我，好像是吳治平把周致全的電話給我，我自己打電話給周致全詢問，詳細日期我忘記了等語（見原審卷第190頁反面、191頁正面），嗣經檢察官提示吳治平供述乃與周致全一同前往交易現場與其交易毒品之筆錄後，才又改稱係被告2人與其交易毒品等語（見原審卷第192頁），說詞不但推翻其前於警詢、偵查中之證言，且莫衷一是，又經質以當日由誰交付毒品及收取金錢等交易情形則均答以記不清楚等語（見原審卷第192頁正、反面），況涂洹珩亦證稱警詢時並未遭警方強暴、脅迫，足認涂洹珩於原審審理時之陳述顯具有瑕疵而不具有憑信性。

而據涂洹珩與吳治平當日之通訊監察譯文亦無周致全參與其中之相關話語，自無從認定周致全有於公訴意旨所指之上開時、地與吳治平共同販賣第2級毒品予涂洹珩之犯行。

二、另涂洹珩雖於偵查中曾證稱：我於99年11月3日打電話給吳治平，吳治平到我家樓下，我再跟吳治平交易安非他命，交易價格為1000元，毒品份量約0.3公克等語（見原審卷第239頁正、反面），然觀之卷內涂洹珩門號0000000000號行動電話與吳治平所使用之門號0000000000號行動電話於99年11月3日通訊監察譯文，僅有1通係吳治平主動打給涂洹珩之紀錄，且通話內容為：「涂洹珩：喂。

吳治平：在哪。

涂洹珩：家裡。

吳治平：你有幫我問嗎？涂洹珩：什麼事？吳治平：他剛找我處理，他打給" 小胖" 沒接，我才處理 給他，我有問他紅色那個。

涂洹珩：你說"小咪"喔。

吳治平：嗯。

涂洹珩：他禮拜五才會上來。

吳治平：我不是說這個。

涂洹珩：你知道你打給誰嗎？吳治平：我知道，"馬力哥"。

涂洹珩：反正他上來會帶上來。

吳治平：什麼意思？涂洹珩：他上來才會有啦。

吳治平：誰？涂洹珩："小咪"。」

此與涂洹珩證述係伊主動打電話給吳治平聯繫購買毒品等情不符，又上開通訊監察譯文內容並未論及涂洹珩要與吳治平交易毒品相關事宜，且後續亦未見2人有繼續聯繫碰面交易毒品相關通聯紀錄，實無法作為涂洹珩前開證述向吳治平購買毒品證詞之補強證據。

是涂洹珩於99年11月3日向吳治平購買第2級毒品之犯罪事實尚無積極證據足以認定。

伍、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就公訴意旨所指被告2人於上開共同販賣第2級毒品犯行部分形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有上開公訴意旨所指之共同販賣第2級毒品犯行，自應均為被告2人無罪之諭知。

原審以不能證明被告2人有為公訴所指之此部分販賣毒品犯行，依前揭之說明，而就此部分為被告2人無罪之判決，即核無不合。

陸、檢察官上訴意旨略以：依謝翰霆證詞及通訊監察譯文可知，周致全、吳治平間具有販毒之分工，由吳治平主導販毒流程，或由吳治平、或由周致全持送毒品交予購毒者而完成販賣行為。

而涂洹珩業已於偵查中證稱前於99年10月27日及99年11月3日向吳治平購買毒品等情，於審理中經檢察官提示99年10月27日之通訊監察譯文後復證稱確定被告2人於99年10月27日一同前來販賣毒品等情，並表明因上法庭害怕所以先前在法庭之陳述說謊等語，衡情，購毒者相對於販毒者通常具有經濟上及社會實力上之弱勢，難以期待購毒者在與販毒者同庭受訊問時在心理上能完全排除情緒或干擾，而涂洹珩經檢察官詰問時表示前有害怕之情緒而未說真話，適足以擔保涂洹珩嗣後證詞之可信性，而購毒非必以電話聯絡且未必在電話中具體表明購毒細節，是亦不能以通訊監察譯文未有相關譯文而否認涂洹珩業已結證明確之證詞。

另原審判決質疑涂洹珩未於警詢時指認周致全乙節，查警詢中係以黑白照片指認，容因拍攝日期久暫、拍攝角度、彩色照片與否、照片輸出列印清晰度、照片保存方式等因素，而有未能辨別受指認人之可能。

涂洹珩既於審理時明確表示認識在庭之吳治平、周致全，其於審理時辨認周致全之可信度，當較於警詢時之照片指認為高，據上足認吳治平、周致全確有於99年10月27日及99年11月3日共同販賣甲基安非他命予涂洹珩云云。

經查：

一、如前開貳、說明，檢察官就對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告2人確有公訴人所指該部分販賣毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

二、檢察官雖以上開理由，提起上訴，然如前所述，涂洹珩於原審審理時之證述顯與其警詢、偵訊證述及吳治平之供述不符，且無其他積極證據足以佐證其於原審審理時之證述與事實相符，自難僅憑涂洹珩於原審有瑕疵之證述遽為不利於被告2 人之認定，檢察官上開上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，檢察官僅對原證據重為爭執而未提出新事證，是檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決不當，並無可取。

原審諭知吳治平、周致全就此部分無罪，尚屬允當，可以維持，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

丙、謝瀚霆於本院100年12月22日審理以證人身分具結後，接受檢察官、辯護人詰問所為之供述，顯有虛偽之情事而該當偽證罪之構成要件，當由檢察官另行依法偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
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│編號  │犯罪事實        │論罪科刑                    │
├───┼────────┼──────────────┤
│1     │事實欄一、㈠    │吳治平販賣第二級毒品，處有期│
│      │                │徒刑柒年肆月。扣案行動電話（│
│      │                │序號00000-00000-00000，不含 │
│      │                │SIM卡）壹支沒收；未扣案之販 │
│      │                │賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍│
│      │                │佰元沒收，如全部或一部不能沒│
│      │                │收時，以其財產抵償之。      │
├───┼────────┼──────────────┤
│2     │事實欄一、㈡    │吳治平共同販賣第二級毒品，處│
│      │                │有期徒刑柒年貳月。扣案行動電│
│      │                │話（序號00000-00000-00000、 │
│      │                │00000-00000-00000，均不含SIM│
│      │                │卡）貳支均沒收；未扣案之販賣│
│      │                │第二級毒品所得新臺幣伍佰元，│
│      │                │與周致全連帶沒收，如全部或一│
│      │                │部不能沒收時，以其與周致全之│
│      │                │財產連帶抵償之。            │
├───┼────────┼──────────────┤
│3     │事實欄一、㈢    │吳治平販賣第二級毒品，處有期│
│      │                │徒刑柒年貳月。扣案行動電話（│
│      │                │序號00000-00000-00000，不含 │
│      │                │SIM卡）壹支沒收；未扣案之販 │
│      │                │賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│
│      │                │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│      │                │，以其財產抵償之。          │
├───┼────────┼──────────────┤
│4     │事實欄一、㈣    │吳治平販賣第二級毒品，處有期│
│      │                │徒刑柒年貳月。扣案行動電話（│
│      │                │序號00000-00000-00000，不含 │
│      │                │SIM卡）壹支沒收；未扣案之販 │
│      │                │賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│
│      │                │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│      │                │，以其財產抵償之。          │
├───┼────────┼──────────────┤
│5     │事實欄一、㈤    │吳治平販賣第二級毒品，處有期│
│      │                │徒刑柒年貳月。扣案行動電話（│
│      │                │序號00000-00000-00000，不含 │
│      │                │SIM卡）壹支沒收；未扣案之販 │
│      │                │賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│
│      │                │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│      │                │，以其財產抵償之。          │
└───┴────────┴──────────────┘