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臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3210號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世勳
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第144號，中華民國100年9月26日第一審補充判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26456號、96年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。
若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。
此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形不同。
又業經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，若未經判決事項，與已判決部分，本應分別裁判，則法院疏未併同裁判，應屬漏判之補充判決問題，與已受請求之事項未予判決之違法情形不相適合，最高法院97年度臺上字第2911號著有判決可資參照。
且業經起訴之數個獨立犯罪實，應併合處罰者，確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題，亦不得對之提起非常上訴（最高法院97年度臺非字第278號判決可參）。
經查，本件經檢察官起訴被告陳世勳所涉犯違反毒品危害防制條例等犯行，業經原審於民國97年10月15日以97年度訴字第144號判決在案，而起訴書所載被告陳世勳於95年12月20日下午6時40分許販賣第二級毒品予簡建雄部分（詳如起訴書犯罪事實欄一、㈣倒數第4行至倒數第1行所示），則未據原審於主文中併同裁判，而屬漏判，為使該部分訴訟關係消滅，自應由原審予以補充判決，合先敘明。
二、本件漏未判決部分公訴意旨略以：被告陳世勳基於販賣第二級毒品之犯意，於95年12月20日下午6 時18分，以其持用之0000000000號電話接聽綽號阿雄之簡建雄，以0000000000號電話來電，經簡建雄向被告陳世勳表示欲購買新臺幣（下同）1000元第二級毒品甲基安非他命，雙方於同日下午6 時40分許，在桃園縣桃園市○○路○段210巷142號被告陳世勳豐田大郡之地下室內完成交易，因認被告陳世勳此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。
況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
四、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。
亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。
惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。
易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
五、本件公訴人認被告陳世勳涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人簡建雄之證述，及門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間聯繫之通訊監察譯文為主要論據。
然訊據被告陳世勳堅詞否認有何上開犯行，辯稱：當日係伊幫簡建雄購買甲基安非他命，簡建雄想要拿2千元的東西，但其身上只有1千元，詢問伊可否先將東西給他，並稱晚上再拿另外1千元給伊，伊有答應，故簡建雄晚上再打電話給伊說要還1千元，當日伊只有交付1次甲基安非他命等語，經查：㈠被告陳世勳有於95年12月20日上午10時許，於桃園縣桃園市○○路○ 段210 巷142 號住處地下室停車場內，以2 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予簡建雄之犯行，業經本院98年度上更（一）字第383號判決確定在案，此部分事實首堪認定。
㈡公訴人雖以前揭證據認被告陳世勳於95年12月20日下午6 時40分許，另以1 千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡建雄，然據證人簡建雄於原審97年度訴字第144號案件審理時結證：伊於95年12月20日上午9時58分許（抵達被告上址住處樓下後）打電話叫被告下來，但被告還沒下來，所以伊於同日上午10時14分許又打電話叫被告下來，伊跟被告說伊朋友要買2千元的甲基安非他命（事實上係伊與伊朋友合資要買2千元），但當時伊給被告1千元，被告給伊2千元的甲基安非他命，伊於同日下午再拿1千元還給被告。
伊前述9時58分、10時14分各有交易1次係記錯了，當時上午只有交易1次，係2千元等語（見原審97年度訴字第144號卷第146、147頁即影印卷第10、11頁），關於證人簡建雄上開所述當日購買甲基安非他命之次數、購買之金額、數量，核與被告前揭所辯及其於原審前開97年度訴字第144號案件審理時所供稱：證人簡建雄於95年12月20日上午、下午各有找伊1次，上午該次他要拿2千元的甲基安非他命，到樓下時他才說他身上只有1千元，伊就叫伊朋友先拿2千元的甲基安非他命給他，但他只有給伊1千元，下午他就拿1千元來還伊等情（見同上訴字卷第146頁即影印卷第11頁）大致相符。
㈢再佐以本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，被告與證人簡建雄所持用之0000000000號行動電話，確有以下之通話紀錄：（95年12月20日上午9 時42分許）（簡建雄）：阿文你在哪？（被告） ：一樣。
（簡建雄）：喔！去你那還是樓下等？（被告） ：你就開去地下室啊。
（簡建雄）：你要下來喔。
（被告） ：嗯啊！（簡建雄）：沒錢剩1 千。
（被告） ：那就1 千啊。
（簡建雄）：喔，好啊。
（95年12月20日上午9 時58分許）（簡建雄）：我在樓下，帶1 枝吸管下來。
（被告） ：好啦。
（簡建雄）：好。
（95年12月20日上午10時14分許）（某人） ：找阿分，他在忙耶。
（簡建雄）：你跟他說我剛剛那位，我在地下室。
（某人） ：你在地下室了喔。
（簡建雄）：叫他聽一下。
（某人） ：等一下喔。
（換被告接聽電話）（被告） ：喂。
（簡建雄）：我阿雄，我朋友在鶯歌，他要先拿2 千，我 這剩1 千給你可以嗎？下午再拿給你。
可以 先給我嗎？我在地下室。
（被告） ：好。
（95年12月20日晚上6 時18分許）（簡建雄）：我現在拿錢去給你。
（被告） ：好啊。
（簡建雄）：你再用一些給我。
（被告） ：阿？（簡建雄）：那麼少一下子就沒有了。
（被告） ：電話裡不要講。
（簡建雄）：好啦，等一下過去。
（95年12月20日晚上6 時31分許）：（簡建雄）：我到了喔。
（被告） ：好。
（95年12月20日晚上6 時33分許）（簡建雄）：你等一下我叫警衛室跟你講。
（被告） ：他現在要開下去，拿一下東西就上來了。
（警衛人員）：你幾號幾樓？（被告） ：142.9（警衛人員）：142號9樓喔？（被告） ：嗯。
（警衛人員）：你不先交代一下，現在車輛那麼多。
（被告） ：他下去一下，拿一下就上來了。
（簡建雄）：好啦，我下去了。
此有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文乙份在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署警聲搜字第2號卷第33頁）。
核與證人簡建雄上開證述內容相符，自堪採信。
是證人簡建雄於95年6月20日下午6時40分許交付1千元予被告陳世勳，係用以清償同日上午10時許向被告陳世勳購買毒品之款項，被告並無再次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡建雄乙節，堪以認定。
六、綜上，本件公訴意旨認被告所涉前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法就被告為無罪之諭知。
原審基此，依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核與法並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略以：本件原審固認定證人簡建雄於95年12月20日上午向被告購買2,000元之甲基安非他命，並於上午先拿1,000元予被告，證人於同日下午交付被告之1,000元，係為清償同日上午向被告購買毒品之款項，故被告並無再次販賣第二級毒品予證人之犯行，然證人於審理中證稱：「（問：95年12月20日你為警查獲何物？）吸食器」、「（問：吸食器如何而來？）當天我去被告家，從他家下來時，就帶一個吸食器下來，是被告給我的」、「（問：你前述你不清楚被告有無施用毒品，為何他會給你安非他命《應係指甲基安非他命，下同》吸食器？）95年12月20日當日我打電話給他，過去他家找他，我帶吸食器下來時就被警察查獲。
是他請我的」、「（問：請的意思為何？）在被告家時，他有請我施用安非他命，我要離開時，他有給我一個吸食器，裡面有一點點安非他命，我就帶下來，下來時就為警查獲。」
等語，另佐以證人前因於95年12月20日下午6時45分許，在桃園縣桃園市○○路○段210巷豐田大郡（即被告住處）地下室1樓車子上，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間7時10分許，在上開處所為警查獲，並扣得吸食器1組之事實，業經該署以證人施用第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，且經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第464號判決有罪確定之事實，足認被告當日下午6時40分，確曾於其住處交付第二級毒品甲基安非他命予證人之事實。
再參以本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，被告與證人簡建雄所所持用之0000000000號行動電話，曾有以下之通話紀錄：95年12月20日18時18分：B（簡建雄）：我現在拿錢去給你。
A（被告）：好啊。
B（簡建雄）：你再用一些給我。
A（被告）：阿？B（簡建雄）：那麼少一下就沒有了。
A（被告）：電話裡不要講。
B（簡建雄）：好啦，等一下過去。
此有通訊監察譯文在卷足憑，顯見證人在當日下午前往被告住處時，表明要交錢給被告，且其於同日上午向被告購買之第二級毒品業已施用完畢，希望被告再提供毒品之事實，益徵證人於95年12月20日下午6時45分在被告住處地下室所施用之第二級毒品係被告於當日下午6時30分所交付者，綜上所述均足以認定被告於95年12月20日下午6時40分確販賣第二級毒品甲基安非他命予證人之事實，原審認事用法容有違誤。
又縱如原審認定證人於95年12月20日下午所交付之1,000元，係為清償同日上午向被告購買毒品之款項，然本件既足以認定被告至少涉有無償轉讓毒品予證人之犯行，而上開犯罪事實與原起訴之事實其時間、地點同一，則亦應變更起訴法條而為被告轉讓甲基安非他命之有罪判決，其適用法律亦有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
經查：㈠臺灣桃園地方法院96年度桃簡字第464號判決固認定簡建雄有於95年12月20日下午6時45分許，在桃園縣桃園市○○路○段210巷豐田大郡地下室1樓車子上，施用第二級毒品甲基安非他命1次，惟其所施用之甲基安非他命，究係是被告於該日上午販賣與簡建雄的甲基安非他命，或是當日下午6時40分另行交付予簡建雄的甲基安非他命，並無從認定。
另據簡建雄於該案偵查中雖稱「（被查扣之吸食器是誰所有？）是一個叫阿芬的男子在95年12月20日18時40分於桃園縣桃園市○○路○段210巷豐田大郡地下室1樓給我」、「在95年12月20日他交付給我吸食器（內含安非他命）後，在同日18時45分在地下室1樓車子上我有吸食」（見96年毒偵字第212號偵查卷第25頁），惟依上開監聽電話譯文，被告係於該日上午9時58分許，將吸食器帶至樓下交付予簡建雄，此觀（95年12月20日上午9時58分許）之監聽電話譯文：「（簡建雄）：我在樓下，帶1枝吸管下來。
（被告）：好啦。」
自明，另依同日晚上6時31分、6時33分之監聽電話譯文，並無簡建雄要被告帶吸食器給伊之對話，堪認定簡建雄所使用之吸食器（即簡建雄上開所稱內含甲基安非他命之吸食器）應是被告於當日上午9時58分許該次所交付，簡建雄於上開偵查中稱係被告於95年12月20日18時40分於桃園縣桃園市○○路○段210巷豐田大郡地下室1樓交付，應係誤記時間。
㈡又簡建雄於原審97年8月6日審理時固證稱：「95年12月20日當日我打電話給他，過去他家找他，我帶吸食器下來時就被警察查獲。
是他請我的」、「（問：請的意思為何？）在被告家時，他有請我施用安非他命，我要離開時，他有給我一個吸食器，裡面有一點點安非他命，我就帶下來，下來時就為警查獲。」
等語（見原審97年度訴字第144號影印卷第4頁），然其亦稱：「（問：你是否曾經由你出面跟被告拿？）就是為警查獲該次。
因我之前都沒有單獨出面跟他拿過，所以當日我去時，被告就先拿東西出來請我，我下來時就帶吸食器下來」、「（問：最上二通譯文《即95年12月20日上午9時42分、9時58分》，你與被告通話的內容，為何會談到價錢？）因當日我沒有帶錢，他找我上樓去，他就請我施用」、「（第三通譯文《即95年12月20日上午10時14分》為何你會與被告提到價錢的事情？）當日我係要跟被告拿東西沒錯，但我身上剩1千元，我在地下室等他，他下來時我要拿錢給他，他要我上去一下，他說我沒有錢，就將他手上剩下的請我施用」等語（見同上影印卷第5頁）。
按被告於該案原審審理時係否認有販賣之情，辯稱應係轉讓，證人簡建雄於作證時亦附合被告稱係被告請其施用，其證詞已難採信，況依證人簡建雄上開證言並參以監聽電話譯文，其所稱被告給其吸食器及請其吸食甲基安非他命，亦是指95年12月20日當天上午10時許其去找被告那次，並非指當天下午6時40分該次。
至於檢察官執證人簡建雄於該日下午6時18分與被告之通話：「（簡建雄）：我現在拿錢去給你。
（被告）：好啊。」
、「（簡建雄）：你再用一些給我。
（被告）：阿？」、「（簡建雄）：那麼少一下就沒有了。
（被告）：電話裡不要講。」
、「（簡建雄）：好啦，等一下過去。」
，認簡建雄當日下午6時40分許前往被告住處時，有表明要交錢給被告，且其於同日上午向被告購買之第二級毒品業已施用完畢，希望被告再提供毒品乙事，惟該次通話，被告就簡建雄說「你再用一些給我」，被告係回答：「阿？」，被告並未答應，自不能據此推定當日下午6時40分許，被告有販賣或轉讓甲基安非他命與簡建雄。
綜上，檢察官所執之上訴理由，尚無從致本院得以確信被告確有上開販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳明珠
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
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