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臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3234號
上 訴 人
即 被 告 張宗華
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第544號，中華民國100年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宗華明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可而寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國99年7、8月間某日，在桃園縣桃園市某處，受某真實姓名年籍不詳、綽號「焢肉」之成年男子所託，同時收受放置在黑色皮包內如附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝、如附表編號3所示具有殺傷力之非制式子彈11顆、如附表編號4所示具有殺傷力之非制式子彈1顆，以及不具殺傷力之子彈半成品10顆、強力單響砲50發，並將之藏放其位於桃園縣龜山鄉○○村○○○街42號2樓之住處內。
嗣於100年3月18日晚上8時許，張宗華將置有前開物品之黑色皮包攜出後，藏放在不知情之吳俊賢所駕駛之車牌號碼5A-7 211號自用小客車之後行李廂內，並將強力單響砲50 發取出置於身穿之長褲口袋內，欲將之丟棄，而於同日晚上8時43分許，在桃園縣桃園市○○○街306號前，經警發覺前揭車輛可疑乃攔停盤查，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍2枝、非制式子彈12顆，及不具殺傷力之子彈半成品10顆、強力單響砲50發等物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件上訴人即被告張宗華、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見100年度偵字第10505號卷【下稱偵卷】第9頁反面、第10、39、40、57、58頁、原審卷第14頁反面、第15、23頁、本院卷第22頁），並有在被告所乘坐之自用小客車後行李廂內，查獲如附表編號1、2所示之改造手槍2枝、如附表編號3所示具有殺傷力之非制式子彈11顆，及如附表編號4所示具有殺傷力之非制式子彈1顆等物扣案可證。
而上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定：㈠送鑑手槍2支，其中1枝（槍枝管制編號：0000000000【原判決誤載為000000000，應予更正】），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖槍枝欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；
另1枝（槍枝管制編號：0000000000），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；
㈡送鑑子彈12顆，其中11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣4顆試射，均可擊發，均具殺傷力；
另1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.6mm金屬彈頭而成，經試射結果，可擊發，具殺傷力等情，有該局100年4月14日刑鑑字第1000041565號鑑定書在卷可稽（見偵卷第44至46頁）。
此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片8幀及查獲現場暨扣案槍枝、子彈照片9幀附卷可憑（見偵卷第21至25、27至33頁）。
綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告受綽號「焢肉」之成年男子所託，於99年7 、8 月間某日，將如附表編號1、2、3、4所示具殺傷力之改造槍枝、非制式子彈，藏放在桃園縣龜山鄉○○村○○○街42號2樓之住處內，係以一寄藏行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
被告寄藏改造槍枝、子彈後，其持有該改造槍枝、子彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。
按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。
同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。
於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度臺上字第6417號判決要旨參照）。
是被告於同時地寄藏如附表編號1、2所示之改造手槍，以及如附表編號3、4所示之非制式子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處，公訴人於本院審理中另稱本件被告寄藏槍枝及寄藏子彈，本即屬於兩個可分之行為，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。
三、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項之規定，並審酌被告未經許可而寄藏改造手槍及子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，惟其於寄藏期間未將上開改造手槍、子彈供非法使用，犯罪情節尚非重大，且犯後業坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量，併其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；
又說明㈠扣案如附表編號1、2所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝，均違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；
㈡扣案如附表編號3所示之非制式子彈11顆，其中未經試射但經鑑定具有殺傷力之非制式子彈7顆，均係違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定均宣告沒收；
至於扣案如附表編號3所示已試射擊發之具有殺傷力之非制式子彈4顆、如附表編號4所示已試射擊發之具有殺傷力之非制式子彈1顆，業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物或供犯罪所用之物，均無從依刑法第38條第1項第1款、第2款規定宣告沒收；
㈢扣案如附表編號5所示之子彈半成品10顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認分係非制式金屬彈殼、非制式金屬彈頭、導火孔連桿、底火連桿等物，亦有內政部警政署刑事警察局100年4月14日刑鑑字第1000041565號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第44頁反面），以及如附表編號6所示之強力單響砲50發等物，均非槍枝或彈藥之主要組成零件，非屬違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備之物，自不得宣告沒收；
㈣另扣案之黑色皮包1個，雖係供被告寄藏上開改造手槍、子彈所用之物，然非屬被告所有，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第58頁），自不得宣告沒收等情。
其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴雖為認罪陳述，但被告與其辯護人另以被告犯罪後態度良好，涉及本案是受綽號「焢肉」的唆使，其並未使用本案之槍枝、子彈或轉讓給他人供犯罪使用，情節尚屬輕微，請從輕量刑云云。
惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。
本院審酌原審判決對被告之量刑，已衡酌前揭一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述。
被告仍執前詞，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬──┬─────────┬──────────┐
│ 編號 │ 扣案物 │數量│ 鑑定結果 │ 應處理情形 │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│1 │改造手槍（槍枝│1枝 │認係由仿WALTHER 廠│為可發射子彈具有殺傷│
│ │管制編號：1102│ │PPK/S 型半自動手槍│力之改造手槍，係屬違│
│ │038108） │ │製造之槍枝，換裝土│禁物，應依刑法第38條│
│ │ │ │造金屬槍管而成之改│第1 項第1 款規定宣告│
│ │ │ │造手槍，雖槍枝欠缺│沒收。 │
│ │ │ │保險鈕，惟不影響其│ │
│ │ │ │擊發功能，可供擊發│ │
│ │ │ │適用之子彈使用，具│ │
│ │ │ │殺傷力。 │ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│2 │改造手槍（槍枝│1枝 │認係由仿FN廠半自動│為可發射子彈具有殺傷│
│ │管制編號：1102│ │手槍製造之槍枝，換│力之改造手槍，係屬違│
│ │038109） │ │裝土造金屬槍管而成│禁物，應依刑法第38條│
│ │ │ │之改造手槍，擊發功│第1 項第1 款規定宣告│
│ │ │ │能正常，可供擊發適│沒收。 │
│ │ │ │用之子彈使用，具殺│ │
│ │ │ │傷力。 │ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│3 │子彈 │11顆│認均係非制式子彈，│4 顆具有殺傷力之子彈│
│ │ │ │由金屬彈殼組合直徑│，因送鑑試射已滅失，│
│ │ │ │8.0 ±0.5mm 金屬彈│無庸宣告沒收。其餘 7│
│ │ │ │頭而成，經採樣4 顆│顆具有殺傷力之子彈，│
│ │ │ │試射，可擊發，認均│係違禁物，應依刑法第│
│ │ │ │具有殺傷力。 │38條第1 項第1 款規定│
│ │ │ │ │宣告沒收。 │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│4 │子彈 │1顆 │認係非制式子彈，係│1 顆具有殺傷力之子彈│
│ │ │ │由金屬彈殼組合直徑│，因送鑑試射已滅失，│
│ │ │ │7.6mm 金屬彈頭而成│無庸宣告沒收。 │
│ │ │ │，已試射完畢，可擊│ │
│ │ │ │發，認具有殺傷力。│ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│5 │子彈半成品 │10顆│認分係非制式金屬彈│均非違禁物，亦非供犯│
│ │ │ │殼、非制式金屬彈頭│罪所用或犯罪預備之物│
│ │ │ │、導火孔連桿及底火│，自不得宣告沒收。 │
│ │ │ │連桿等物。 │ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│6 │強力單響砲 │50發│ │均非違禁物，亦非供犯│
│ │ │ │ │罪所用或犯罪預備之物│
│ │ │ │ │，自不得宣告沒收。 │
└───┴───────┴──┴─────────┴──────────┘
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