臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3258,20120119,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3258號
上 訴 人
即 被 告 陳子良
選任辯護人 孫治平律師
上 訴 人
即 被 告 陳仲偉
選任辯護人 王松淵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第18號，中華民國100 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7064號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳子良部分撤銷。

陳子良共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑玖年。

扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳仲偉明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國100 年3 月25日前某不詳時間，在香港九龍半島某餐廳內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「四哥」之成年男子表示：因缺錢花用，欲購買海洛因後再賣給他人以賺取差價等語，而與綽號「四哥」男子約定，以新臺幣（下同）100 萬元之價格，向之販入海洛因，綽號「四哥」男子並向陳仲偉表示將安排他人於臺灣交付毒品，屆時陳仲偉再將價金交予該人即可。

嗣陳仲偉於100 年3 月27日23時54分許搭乘中華航空股份有限公司（下稱華航）第CI924 號班機前往臺灣後，綽號「四哥」男子於翌（28）日晚間某時許，發送簡訊至陳仲偉所持用之門號000-00000000號行動電話，陳仲偉遂依綽號「四哥」男子於該簡訊內之指示，前往臺北市臺北車站附近某公園之涼亭，將100 萬元交付予某真實姓名、年籍不詳、身著黑色牛仔褲、白色襯衫之成年男子，該成年男子並同時交付1 只鳳梨酥盒（其內裝有如附表一所示內含海洛因成分之物），而完成該次販入海洛因之交易。

二、陳仲偉於100 年3 月25日前某不詳時間，向綽號「四哥」男子表示：欲將所購買之海洛因以140 萬元轉賣他人，然因欠缺販賣海洛因之管道，想請綽號「四哥」男子為其尋找下游買家，事成後將給付25萬元之仲介費予綽號「四哥」男子等語，綽號「四哥」男子應允後，即基於與陳仲偉共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，向陳仲偉表示：與買家交易之具體時間、地點會再以發送簡訊至陳仲偉持用之門號000-00000000號、000-00000000號行動電話，請其於完成交易後，以匯款方式給付仲介費等語；

嗣後綽號「四哥」男子遂指示同有販賣第一級毒品海洛因犯意之陳子良，於100 年3 月25日13時16分許，搭乘華航第CI904 號班機抵達臺灣，負責帶陳仲偉前往與自稱姓「李」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）交易，並於交易完成後監督陳仲偉將綽號「四哥」男子應得款項匯回香港，倘陳子良順利完成任務，即可於返回香港後向綽號「四哥」領取港幣1 萬元至2 萬元不等之報酬。

嗣綽號「四哥」男子於同年月28日晚上某時許，接獲陳仲偉以其所持用之門號000-00000000號行動電話傳送之簡訊，確認陳仲偉已向身著黑色牛仔褲、白色襯衫之成年男子取得如附表一所示內含海洛因成分之物後，即於同日23時31分許，以門號000-00000000號行動電話發送簡訊至陳子良持用之門號000-00000000號行動電話，指示陳子良於同年月29日上午9 時許，前往陳仲偉入住之「黛芬旅館」（址設臺北市○○區○○街76號3 樓）309 室，向陳仲偉拿取該只鳳梨酥盒（內裝有如附表一所示內含海洛因成分之物）並妥為保管，陳子良遂依該指示於同年月29日10時34分許，前往上址陳仲偉於「黛芬旅館」之住房內，向陳仲偉拿取該只鳳梨酥盒（內裝有如附表一所示內含海洛因成分之物）並攜回其所入住之「函舍商旅」（址設臺北市○○區○○路68號6 樓）618 室藏放。

後綽號「四哥」男子又於同年月30日10時許，分別發送簡訊予陳仲偉、陳子良，指示陳仲偉前往陳子良於「函舍商旅」之住房與陳子良會合，由陳子良帶領其前往與買家交易，及指示陳子良引領陳仲偉前往南勢角捷運站附近某處與「李」姓成年男子交易，陳子良、陳仲偉接獲簡訊後，遂依綽號「四哥」上揭指示行動，並於2 人會合後，陳子良將該只鳳梨酥盒（內裝有如附表一所示內含海洛因成分之物）交還陳仲偉，陳仲偉將之藏放於隨身攜帶之背包後，2 人旋一同搭乘捷運自西門捷運站前往南勢角捷運站，嗣因警方接獲線報，於同日上午10時55分許陳仲偉、陳子良抵達南勢角捷運站月臺時，上前逮捕，並當場扣得如附表一、二所示之物，陳仲偉、陳子良及綽號「四哥」男子因而未能與「李」姓成年男子完成交易而未遂。

三、案經法務部調查局北部機動工作站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人即共同被告陳子良於警詢、檢察官偵訊時供述之證據能力：依司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；

而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。

再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。

是共同被告陳子良於警詢、檢察官偵訊時之供述，對於被告陳仲偉而言，應無證據能力。

是被告陳仲偉及其辯護人主張共同被告陳子良於警詢、檢察官偵訊時之供述並無證據能力乙節（見本院卷第54頁、第55頁、第106 頁、第107 頁），應堪採信。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第54頁、第55頁、第94頁、第95頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第54頁、第55頁、第95頁至第107 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實一部分，業據上訴人即被告陳仲偉於原審準備程序、審判程序及本院準備程序及審判程序時坦承不諱（見原審卷第48頁反面至第50頁反面、第74頁反面至第76頁反面、第162 頁正面至第167 頁，本院卷第55頁、第56頁、第108 頁至第117 頁），上開事實二之部分，亦據上訴人即被告陳仲偉、陳子良於原審準備程序、審判程序及本院準備程序及審判程序時坦承不諱（見原審卷第48頁反面至第50頁反面、第74頁反面至第76頁反面、第162 頁正面至第167 頁反面，本院卷第55頁、第56頁、第108 頁至第117 頁），並經證人即共同被告陳仲偉、陳子良於原審審理時分別轉換身分為證人後證述綦詳（見原審卷第156 頁正面至第162 頁正面），復有被告陳仲偉、陳子良之入出境資料影本各1 份、函舍商旅帳務明細及文件資料影本1 份、簡訊翻拍照片32張附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7064號偵查卷第15頁至第25頁、第34頁至第38頁、第56頁、第122 頁至第152 頁、第163 頁），及如附表一、二所示之物扣案可資佐證；

而上揭時、地為警查獲時所扣得如附表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，且驗得其純質淨重達334.94公克無訛，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年5 月12日調科壹字第10023010330 號鑑定書1 份在卷可參（見同上偵查卷第183 頁），是被告2 人上揭自白確與事實相符。

至公訴意旨雖認被告陳子良就上揭事實一、二犯行，與被告陳仲偉間，均有犯意聯絡與行為分擔。

惟查，證人即共同被告陳仲偉於原審證述：我是在入境臺灣前1 、2 天在香港跟「四哥」談買賣毒品的事，當時只有我和「四哥」2 個人在場，談妥後我1 個人來臺灣，毒品要向何人拿是「四哥」發簡訊告訴我，指定我穿什麼衣服，在什麼時間去臺北車站附近某公園的涼亭，告訴我會有1 個穿黑色牛仔褲、白色襯衫的人過來找我，要我把錢給那個人，那個人會把我購買的毒品交給我；

在這購買毒品的整段過程中，我都沒有跟陳子良聯繫過，我之前在100 年4 月12日偵訊時所說曾在香港與陳子良聯繫毒品的供述，是因為當時我害怕、想脫罪才這樣講；

我是在已經買到毒品後，發簡訊給「四哥」，「四哥」回簡訊給我時，才提到隔天會叫陳子良過來找我，要我到時把毒品交給陳子良保管，還說陳子良之後會帶我去找買家交易，這是「四哥」第1 次跟我提到陳子良，在我的認知裡，陳子良只是負責帶我去南勢角捷運站找買家交易等語明確（見原審卷第155 頁反面至第160 頁反面），參諸其證述內容，堪認被告陳子良對於陳仲偉向「四哥」購買毒品之謀議行為，以及陳仲偉在臺北車站附近某公園涼亭內之實際交易行為，均未參與；

而公訴人復未提出任何積極證據，足以證明被告陳子良就上揭事實一之部分，有何與被告陳仲偉共同以營利為目的而販入第一級毒品海洛因之犯意聯絡或行為分擔，是本件尚難僅憑臆測，遽就此部分為不利於被告陳子良之認定，附此敘明。

從而，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得販賣。

又毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形。

其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；

但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立1 個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第3551號、第5530號判決意旨參照）。

是核被告陳仲偉就事實一、二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告陳子良就事實二所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

（二）次按共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內之成員，均對全部行為，負共同責任，此有最高法院88年度臺上字第4867號判決意旨可資參照。

查本件被告陳仲偉與綽號「四哥」成年男子間，就事實二所載販賣第一級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而綽號「四哥」成年男子與被告陳子良間，就此部分犯行亦有犯意聯絡與行為分擔，揆諸上揭判決意旨，被告陳仲偉、陳子良及「四哥」間，就事實二所載犯行，自均應論以共同正犯。

（三）又被告陳子良就其所涉事實二部分，雖已著手實施販賣第一級毒品之行為，惟尚未完成交易即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

另被告陳仲偉於100 年4 月12日警詢、偵訊及同年月15日警詢時，就自己如何與「四哥」謀議販賣毒品予他人之部分犯行供承不諱（見同上偵查卷第105頁至第108頁、第112頁至第116頁、第157頁至第161頁），而於原審及本院審理時就上揭事實一、二之犯行亦均自白犯罪（見原審卷100 年6 月20日、同年7 月11日準備程序筆錄及同年9 月29日審判筆錄，本院卷第108 頁至第117 頁）；

被告陳子良於100 年4 月13日警詢及同年4 月18日、5 月25日偵訊時，就其如何依「四哥」指示，引領陳仲偉前往與買家交易之犯行，亦坦承在卷（見同偵查卷第117 頁至第121 頁、第166 頁至第169 頁、第192 頁至第194 頁參照），而於原審及本院審理時就其所涉事實二之犯行亦均自白犯罪（見原審卷100 年6 月20日、同年7 月11日準備程序筆錄及同年9 月29日審判筆錄，本院卷第108 頁至第117 頁參照），被告2 人於偵查及審判中既均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告陳子良就其所涉事實二部分並依法遞減之。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨復以：被告陳子良、陳仲偉2 人明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之甲項管制物品，不得非法私運進入我國境內，竟為謀利，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，受真實姓名、年籍不詳、綽號「四哥」之香港籍成年男子教唆、指示，陳子良先於100 年3 月25日入境臺灣，入住函舍商旅618 室，陳仲偉於100 年3 月27日自香港搭機運輸第一級毒品海洛因84顆（即如附表一所示）入境臺灣，入住黛芬旅館，陳子良於100 年3 月28日23時31分許接獲「四哥」簡訊（明天9 點到昆明街76號3F309 找偉拿手信回你房先明嗎？）後，即依「四哥」指示於100年3 月29日上午10時30分前往陳仲偉位在黛芬旅館之住房內，向陳仲偉拿取裝在鳳梨酥盒內之上述第一級毒品海洛因84顆返回其位在函舍商旅618 室住房藏放。

因認被告陳子良、陳仲偉此部分犯行，共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；

又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；

刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院92年度臺上字第2570號判決意旨可資參考。

從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度臺上字第5836號判決意旨參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

（三）本件公訴人認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，無非係以被告陳子良、陳仲偉之供述、執行搜索逮捕時之蒐證光碟2 片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機簡訊翻拍照片、扣案如附表一所示之物及法務部調查局濫用藥物實驗室100 年5 月12日調科壹字第10023010330 號鑑定書、法務部調查局調科壹字第10000165480 號鑑定書、被告2 人之護照資料影本、機票、入出境資料等件資為論據。

（四）訊據上訴人即被告陳仲偉、陳子良於原審及本院審理時，均否認有何將扣案如附表一所示之物自香港運輸至臺灣之犯行，被告陳仲偉辯稱：這些毒品是我在香港以100 萬元向「四哥」買的，「四哥」說會找人在臺灣把毒品交給我，屆時我再把現金給那個人即可，我入境臺灣後，「四哥」傳簡訊指示我於100 年3 月28日晚間，穿著他指示的衣物，到臺北市臺北車站附近某公園涼亭，找1 個身著黑色牛仔褲、白色襯衫之男子，那個男子給了我2 盒鳳梨酥盒，其中1 盒內裝有毒品，我則把100 萬元放在紙袋內交給他，這些毒品真的不是我運進臺灣的等語；

被告陳子良則辯稱：我只有參與陪陳子良坐捷運到南勢角捷運站要把毒品賣給「李」姓買家這一段，對於毒品的來源我不知情，我之前在偵查中說毒品從泰國經香港運到臺灣的說法，是「四哥」跟我說的，但是詳細情形我也不清楚，因為我沒有參與等語。

（五）經查： 1、扣案如附表一所示之物，係被告陳仲偉、陳子良於100 年3 月30日上午10時55分許，在南勢角捷運站月臺為警查獲時，在被告陳仲偉隨身攜帶之背包內所查獲，此為被告陳仲偉、陳子良所自承，復有扣押物品目錄表在卷可稽（見同上偵查卷第63頁），且經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年5 月12日調科壹字第100230103330號鑑定書在卷可佐（見同偵查卷第183 頁），是上揭事實，固堪認定。

2、惟查，起訴書就扣案如附表一所示之物，係如何由被告2人自香港運輸至臺灣，並未提出任何證據以資證明（起訴書證據清單及待證事實欄參照），而經本院審酌檢察官起訴時所併送之全部卷證，雖於法務部調查局北部地區機動工作站逕行搜索報告書及調查局北部地區機動工作站等單位偵破香港國際販毒集團陳○良等涉嫌運輸毒品案報告上，記載本件係法務部調查局北部地區機動工作站接獲國際緝毒合作情資，獲悉香港國際販毒集團派遣成員，在泰國、澳洲、香港及臺灣之間往來運輸海洛因毒品等語（見同上偵查卷第3 頁、第102 頁參照），惟卷內對於所謂「國際緝毒合作情資」究所何指，並未提出任何相關資訊以供查明，被告陳仲偉、陳子良於入境臺灣時，亦未遭當場查獲攜帶扣案如附表一所示之物入境，而經原審審理時，就共同被告陳仲偉、陳子良分別轉換身分為證人進行交互詰問後，詢問公訴人意見時，公訴人亦表示對於被告陳仲偉堅稱扣案如附表一所示之物係於臺灣境內販入乙節，別無證據可資反駁，檢方無證據可證明毒品係被告陳仲偉自境外帶入等語（見原審卷100 年9 月29日審判程序筆錄），是被告陳仲偉、陳子良此部份被訴事實，核屬無證據可資證明。

3、至被告陳子良雖曾於起訴移審原審、原審於100 年5 月27日訊問時，供稱是被告陳仲偉告知伊毒品從泰國運至香港再運至臺灣之過程等語（見原審卷當日訊問筆錄），惟其於原審審理時，經轉換身分為證人進行交互詰問時，明確證稱：這段內容是「四哥」告訴我的，送審當天是說謊等語綦詳（原審卷100 年9 月29日審判程序筆錄），則其於原審100 年5 月27日之供述是否可信，殆有疑問。

況本件除被告陳子良該次以被告身分所為供述外，此部份別無其他補強證據可資為憑，自不能以其單一自白，作為認定被告陳仲偉、陳子良將第一級毒品暨甲項管制物品海洛因自香港運輸至臺灣之唯一證據。

（六）綜上所述，公訴人並未提出證據證明被告陳仲偉、陳子良2 人有何將扣案如附表一所示之物自香港運輸至臺灣之犯行。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告陳仲偉、陳子良確有上開公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告陳仲偉、陳子良犯罪，本應為被告無罪判決之諭知。

惟公訴人認此部分行為與上揭論罪科刑部分，係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、上訴駁回部分（即被告陳仲偉部分）：原審審理結果，認被告陳仲偉上揭有罪部分罪證明確，適用刑法第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項之規定，審酌被告陳仲偉正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣，且所販賣之海洛因高達84顆，驗餘淨重436.96公克，純質淨重亦達334.94公克，數量龐大，惡性非輕，惟念及其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，復衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如原審判決主文第2項所示之刑，以資懲儆。

並說明扣案如附表一所示之物，經送鑑驗後，均檢出含有海洛因成分無誤，已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

又扣案如附表二所示之物，分別係被告陳仲偉、陳子良所有，用以與綽號「四哥」男子聯繫之物，及被告陳仲偉所有、用以包裝如附表一所示毒品之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

至如附表三所示之物，雖係綽號「四哥」男子用以與被告陳仲偉、陳子良所用之物，然並無積極證據證明係綽號「四哥」男子所有（最高法院92年度臺上字第4391號判決意旨參照），復未扣案；

至其餘扣案物品，雖分別為被告陳仲偉、陳子良所有，然其等均否認為販毒所用之物或所得財物，在乏證據證明係被告供犯毒所用之物或販毒所得之情形下，爰無從諭知沒收，併此敘明。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適違誤。

被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，請求依刑法第57條規定從輕量刑。

惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

查本件原判決審酌被告陳仲偉年輕力壯，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣，且所販賣之海洛因高達84顆，驗餘淨重436.96公克，純質淨重亦達334.94公克，數量龐大，惡性非輕，及其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，復衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告陳仲偉有期徒刑16年，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

是被告陳仲偉所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

是本件被告陳仲偉之上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即被告陳子良部分）：原審以被告陳子良所為上揭有罪部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；

次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨參照）。

次按，死刑減輕者，為無期徒刑；

無期減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；

有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第64條第2項、第65條第2項及第66條前段分別定有明文。

查本件被告陳子良就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

而本件如上所述，被告陳子良所犯上開販賣第一級毒品未遂罪，除依刑法第25條第2項減輕其刑外，且犯後於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

參諸原審因共同被告陳仲偉於偵查及審判中均自白犯罪而對其減輕其刑，原審僅量處有期徒刑16年，堪認其係依法定刑無期徒刑標準減輕其刑無訛（即減輕後法定刑為20年以下15年以上有期徒刑），被告陳子良與被告陳仲偉2 人既屬共同正犯，其減輕其刑及量刑自應考量被告陳仲偉之標準定之，始符合罪刑相當原則。

如上所述，被告陳子良除依法得減輕其刑外，尚得遞減輕其刑，如依原審對被告陳仲偉量刑有刑徒刑16年，揆諸上揭說明，被告陳子良既得減輕其刑2 次，原審對被告陳子良量刑有期徒刑12年，容屬過重，即有未洽。

是被告陳子良上訴指摘原判決量刑不當，為有理由。

原判決就被告陳子良部分既有上開可議之處，應由本院將原判決有關被告陳子良予以撤銷改判。

爰審酌被告陳子良正值輕年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣，且所販賣之海洛因高達84顆，驗餘淨重436.96公克，純質淨重亦達334.94公克，數量龐大，惡性非輕，及其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，復衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告陳子良如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

又扣案如附表一所示之物，經送鑑驗後，均檢出含有海洛因成分無誤，已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

又扣案如附表二所示之物，分別係被告陳仲偉、陳子良所有，用以與綽號「四哥」男子聯繫之物，及被告陳仲偉所有、用以包裝如附表一所示毒品之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

至如附表三所示之物，雖係綽號「四哥」男子用以與被告陳仲偉、陳子良所用之物，然並無積極證據證明係綽號「四哥」男子所有（最高法院92年度臺上字第4391號判決意旨參照），復未扣案；

至其餘扣案物品，雖分別為被告陳仲偉、陳子良所有，然其等均否認為販毒所用之物或所得財物，在乏證據證明係被告供犯毒所用之物或販毒所得之情形下，爰無從諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第11條、第25條第2項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────────┐
│編號│物品名稱│  數量  │  備註  │扣押物品清單編號│
├──┼────┼────┼────┼────────┤
│ 一 │圓柱狀檢│捌拾肆顆│檢出第一│臺北地檢署一○○│
│    │品      │（驗餘淨│級毒品海│年度青保管字第三│
│    │        │重肆佰叁│洛因成分│三五號編號１（調│
│    │        │拾陸點玖│        │查局人工鑑別編號│
│    │        │陸公克，│        │00000000│
│    │        │純度佰分│        │三號）          │
│    │        │之柒拾陸│        │                │
│    │        │點伍伍，│        │                │
│    │        │純質淨重│        │                │
│    │        │叁佰叁拾│        │                │
│    │        │肆點玖肆│        │                │
│    │        │公克）  │        │                │
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附表二：
┌──┬───────┬──────┬────────┐
│編號│物品名稱      │數量        │扣押物品清單編號│
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│ 一 │行動電話      │壹具（內含門│原審法院一○○年│
│    │              │號八五二－六│刑保管字第七九二│
│    │              │五七三六一九│號編號１        │
│    │              │三號之ＳＩＭ│                │
│    │              │卡壹張）    │                │
├──┼───────┼──────┼────────┤
│ 二 │行動電話      │壹具（內含門│原審法院一○○年│
│    │              │號八五二－五│刑保管字第七九二│
│    │              │三八二九二五│號編號１        │
│    │              │六號之ＳＩＭ│                │
│    │              │卡壹張）    │                │
├──┼───────┼──────┼────────┤
│ 三 │行動電話      │壹具（內含門│原審法院一○○年│
│    │              │號八六二－一│刑保管字第七九三│
│    │              │五一－一二四│號編號１        │
│    │              │五七號之ＳＩ│                │
│    │              │Ｍ卡壹張）  │                │
├──┼───────┼──────┼────────┤
│ 四 │包裝如附表一所│壹個        │原審法院一○○年│
│    │示之物之鳳梨酥│            │刑保管字第七九四│
│    │盒            │            │號編號１        │
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附表三：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱                │數量                │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 一 │行動電話                │壹具（內含門號八五二│
│    │                        │000000000號│
│    │                        │之ＳＩＭ卡壹張）    │
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