臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3326,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3326號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂錦昌
選任辯護人 蔡宏修律師
周尚毅律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第662號，中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第1932號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂錦昌傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：呂錦昌與吳振宜原為男女朋友，嗣因吳振宜以雙方個性不合而欲與呂錦昌分手，致呂錦昌心生不滿。

於民國99年11月22日22時許，透過呂錦昌之母徐阿愛致電聯絡並駕車至吳振宜位於桃園縣桃園市○○○街75巷1弄9號之住處，將吳振宜載往呂錦昌位於桃園縣桃園市○○街19號之住處會面商談，希能挽回吳女感情，吳振宜抵上址後與徐阿愛、呂錦昌三人即在該處之3樓客廳寒暄閒聊十餘分鐘後，徐阿愛因已深夜及身體感冒不適即先行回其房間就寢休息，呂錦昌與吳振宜兩人繼續在客廳商談，希望彼此能感情復合回復往日情誼，惟為吳振宜堅拒，呂錦昌見已無法挽回吳振宜之情意，因而懷恨在心，即於99年11月23日1時許呂錦昌載送其返家之際，呂錦昌先自其住處靠近桃園市○○街19 號處之室內樓梯（下稱A處樓梯）下樓時，先佯裝接聽電話，佯稱有事需先上樓處理，由吳振宜先行自A處樓梯下至1樓，呂錦昌主觀上可預見於光線昏暗之室內以蒙面變裝，持尖刀衝向他人並將之撲倒在地，將使他人於面對此一突來之情況，因內心驚恐而於奮力掙脫反抗之際，極易遭其所持尖刀劃傷或刺傷而產生身體受傷之結果，猶容任如因此產生傷害結果之發生亦不違背其本意之傷害未必故意，於吳振宜自A 處樓梯下樓之際，迅速自住處另一側靠近桃園市○○街60號之室內樓梯（下稱B處樓梯）下至1樓，穿戴置於1樓置物櫃之藍色輕便雨衣及戴口罩且右手握持水果刀一把（案發後已丟棄），呂錦昌於穿戴雨衣之後，乘吳振宜已自A處樓梯1樓處往靠近B處樓梯旁之門行進以便前往車庫，於距呂錦昌約3至4公尺處，因發現該處有人影穿著雨衣，吳振宜遂緊張尖叫驚問你是誰並往後退，呂錦昌悶不作聲見狀即以全身穿戴連身藍色輕便雨衣及口罩且右手握刀衝向吳振宜，致吳振宜因而被撲倒在地，呂錦昌即以其身體壓制吳振宜於地上，吳振宜突遭攻擊，為防範被對方持刀刺傷，一面以左手奮力抵擋呂錦昌使力下壓其身體上方之水果刀，並以右手搶奪水果刀，惟呂錦昌仍不罷休，仍與吳振宜搶奪水果刀，吳振宜因而於雙方奪刀揮舞之際以腳亂踢，故其左小腿即於掙扎亂踢之際，遭雙方搶奪揮舞之水果刀刺入，並因此受有外側約1 公分半長、5公分深之刺傷，而吳振宜之右手亦於搶刀過程中，遭該水果刀之刀刃割劃，因而受有右手食指橈骨側約1 公分之割傷、右手拇指伸側節間關節部位二處各約半公分長之不規則淺割傷、右手掌拇指近端屈側約1公分長2公分深之刺傷及右手食指近端屈側橫向約0.7公分長之淺割傷等傷害，另呂錦昌亦於雙方奪刀之際，遭該水果刀之刀刃劃割右手，致其右手亦受有右第二指割傷併屈指肌腱斷裂及指神經斷裂及第1、3、4指切割傷等傷害；

嗣吳振宜於無力再與呂錦昌搶刀時，因認出對方係呂錦昌並問：「呂錦昌怎麼是你」，呂錦昌因而停止動作並將該水果刀向旁丟去，嗣經吳振宜致電其妹吳振芳至呂錦昌住處送其就醫並報警處理，始查悉上情，並訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定犯罪之積極證據：㈠被告呂錦昌於警詢及偵查中之供述，證明其於上開時地穿妥輕便雨衣及口罩，並持刀撲倒告訴人吳振宜，且於就醫途中將該輕便雨衣及刀子丟棄之事實。

㈡證人即告訴人吳振宜於警詢、偵查、原審及本院審理中之證述，證明被告呂錦昌上開犯罪事實。

㈢證人吳振芳於偵查中之證述，證明徐阿愛於上開時地將吳振宜接走，吳振宜於23日凌晨1時30分許打電話向其求救，其到現場後發現吳振宜全身是血，倚靠被告住處樓下的汽車旁之事實。

㈣行政院衛生署桃園醫院100年1月25日桃醫歷字第1000000590號函及函附之急診病歷及診斷證明書，桃園縣政府警察局桃園分局100年4月15日桃警分刑字第1001026150號函及函附內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑案現場勘查報告、現場勘察紀錄表、現場照片18幀、刑案現場圖1份，行政院衛生署桃園醫院100年8月29日桃醫病歷字第1000008068號函及所附急診病歷、急診護理記錄、診斷證明書，臺灣桃園地方法院100年8月15日審理庭請告訴人模擬事發過程所拍攝之照片及被告所繪製事發過程之連環圖，證明上開犯罪事實。

三、被告辯解要旨：被告呂錦昌固坦承其於上揭時、地，為達驚嚇告訴人吳振宜之目的，於告訴人自A處樓梯下至1樓時，以穿戴連身藍色輕便雨衣及口罩且右手反手握刀之姿，走向告訴人，雙方嗣於搶奪刀子之過程中均受有傷害，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日我穿著雨衣及口罩且右手反手輕握刀子，目的只是為驚嚇告訴人並非要殺害或傷害告訴人，適告訴人已自A處樓梯下至1樓，我即走向告訴人，告訴人因見我持刀恐遭傷害，遂走向我而搶奪我所持之刀且叫我把手放掉，我並未放手，而告訴人亦因向後退而於靠至工作桌時蹲下，此時告訴人再次叫我放手，我就將刀放掉，告訴人即持刀用力揮舞，我的右手食指因此遭告訴人所持之刀刺傷，而告訴人之左小腿亦於告訴人再次往下揮砍時，遭告訴人所持之刀刺傷，嗣我以右手往前推告訴人，告訴人因而倒地，我即再次與告訴人搶奪刀子並奪得刀子，而告訴人右手亦於奪刀時遭刀割傷，當時我於持刀走向告訴人時，既係右手反手握刀而以刀柄朝向告訴人，且告訴人所受之傷均係告訴人與我奪刀時所自行造成，我並無持刀傷害告訴人之犯意云云

四、爭點整理：本件被告於案發時地，曾於黑暗樓梯間，變裝戴口罩、身著雨衣默不出聲、手持刀器，作勢撲向告訴人等情，為本案不爭之事實，告訴人被撲倒在地，為防範對方加害，奮而與被告搶奪刀械，雙方搶刀之際，吳振宜因而左小腿外側及右手掌、手指受到被告所持刀刃所傷，被告辯稱目的僅在嚇唬告訴人，檢察官起訴指稱被告意在殺害告訴人，則被告行為之動機與目的，究竟係在驚嚇告訴人，或有傷害、殺害告訴人之犯罪故意，為本案應釐清之爭點，為釐清上開爭點：㈠被告與告訴人搶刀之過程，是否曾將刀放下、丟棄刀械，因為告訴人撿起刀子之後揮舞才因此造成雙方搶刀受傷？如被告如僅要驚嚇告訴人沒有加害告訴人之意思，為何將刀丟棄之後還要與告訴人搶刀械？㈡當時被告握刀方向如何、雙方搶刀過程如何？從握刀的動作能否認為被告沒有加害告訴人的意思？㈢雙方搶刀過程中，被告是否有曾經拿著刀要刺向告訴人胸部之動作，為何要做這樣之動作？及嗣後被告中止犯行之情形，謹就本案卷內相關證據詳細審視之。

五、本院判斷：甲、程序事項（證據能力部分）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨可資參照）。

經查，證人即告訴人吳振宜於偵查中以證人身份向檢察官所為之證述，既為被告之辯護人於本院準備程序中就此部分之證據能力不予爭執，且經本院審酌後，亦認證人吳振宜此部分之證述並無何顯不可信之情，故證人吳振宜於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力。

又證人吳振宜於偵查中向司法警察所為之證述部分，業經本院於審判期日傳喚到庭以直接言詞審理方式檢視其證詞之憑信性，並予被告詰問及透過提示前揭證人警詢筆錄要旨予被告辯論之機會，揆諸前揭最高法院判決要旨，是與審判中所述相符者，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，而有證據能力。

㈡至本院其餘所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

乙、實體事項之判斷：㈠告訴人之所以與被告搶刀是因為突遭被告壓制倒地，害怕遭受不測之自然反應；

被告與告訴人搶刀之前，並未曾將刀放下、丟棄刀械，且並非告訴人撿起刀子之後揮舞才因此造成雙方搶刀受傷證明被告並非僅只於驚嚇告訴人而確有加害告訴人之證據及理由：⒈證人即告訴人吳振宜於原審審理中證稱：在22日晚上被告之母親自開車把我接走，我就上了被告之母的車到被告家，而後我們在3樓的客廳聊了一下，待被告之母回房休息，我又跟被告再聊一會兒，後於凌晨1時許，我請被告送我回去，當我從3樓下2樓的時候，被告假裝接了一通電話，叫我先下去，當我到1樓的時候，我就有聽到有塑膠袋的聲音，我以為是有老鼠，我沿著那個聲音去找，那時候沒有燈光，我就沿著那個塑膠袋的聲音走過去，我當時看到一個正在穿雨衣的人在那邊，但是當時我不知道那個人是被告，我看到他的時候，他就直接衝向我，把我撲倒在地，我當時全身就被壓住，我透過外面路燈之反射想看那個人是不是有拿刀，所以我就用左手去摸摸看，結果摸到刀柄，那時候被告力氣就往我胸部這邊下來，我摸到他的刀柄之後，他就朝我刺過來，之後我摸到刀柄的手沒有放開而跟被告搶刀子，在搶刀的過程中，我因掙扎而腳一直亂踢，在此過程中，我的左小腿及右手均遭刺傷，之後我因力量不如被告而搶輸，刀子仍在被告手上，而後我因被告所穿雨衣之帽子有點往上而認出被告，我就說「呂錦昌怎麼是你」，被告的動作也停下來，並把刀子往旁邊丟過去等語明確（見偵卷第44至46頁、原審訴字卷第14至15頁反面及第18頁反面）。

足證被告係於光線昏暗之樓梯間，變裝穿戴雨衣矇口罩，直接持刀撲向告訴人吳振宜，告訴人因恐遭不測而與被告搶刀，在告訴人奮力搶刀之前，被告均默不作聲，未曾先將刀放下，丟棄在地上表明其身分，反而用力與告訴人搶奪刀械，被告之行為動機顯非僅欲於驚嚇告訴人甚明。

⒉告訴人之左小腿及右手，各於其遭被告撲倒壓制而於掙扎及與被告搶奪刀子之過程中，遭雙方所搶奪揮舞之刀刺入及割劃，致告訴人之左小腿因此受有外側約1公分半長、5公分深之刺傷，告訴人之右手亦因此受有右手食指橈骨側約1公分之割傷、右手拇指伸側節間關節部位二處各約半公分長之不規則淺割傷、右手掌拇指近端屈側約1公分長2公分深之刺傷及右手食指近端屈側橫向約0. 7公分長之淺割傷等傷害，亦有告訴人於案發當日即99年11月23日，至行政院衛生署桃園醫院急診之急診病歷及診斷證明書各1份在卷可稽（見原審訴字卷第53至54之1頁）；

被告雖辯稱當日係因告訴人見被告持刀，告訴人欲奪下被告所持之刀而走向被告，並以雙手與被告搶奪刀子云云，然衡諸常情，查案發時被告身高約175 公分、體重約88公斤，體格高大壯碩，業經原審勘驗無誤，而告訴人為一弱女子，於深夜暗處中，突遭陌生彪形大漢，身著雨衣口罩且右手持刀而直接撲向其身體，其若能及時反應應係放聲求救或試圖逃離現場以防自身遭受危害，不得已之情況下，才奮力與被告搶刀，實難想像告訴人在面對此一情景時，會有如被告所稱主動走向被告，並以雙手與被告拉扯以圖奪下被告所持之刀等情，故被告所辯是告訴人主動走向被告並與之搶奪刀子云云，顯與事理有違即非可採。

而告訴人前開有關當日係遭被告撲倒壓制，並於與被告互相奪刀掙扎之際，遭該刀割刺受傷之指訴，核與事實相符堪以採信。

㈡案發當時被告雖以反手握刀，惟告訴人突然遭被告壓制倒地後雙方發生搶奪刀械之行為，可認為被告確有加害告訴人的意思之證據及理由：⒈被告雖辯稱當時其係反手握刀方式，並無加害於告訴人之意思。

惟查，針對被告右手之持刀方式，究係正手握住刀柄而刀尖朝告訴人之方式持刀，抑或以反手握住部分刀柄而刀柄朝告訴人之方式持刀，據證人即告訴人吳振宜於原審審理中證稱：「（你說被告的右手持刀，要往前刺向你，你是用你的左手還是右手抵住？）左手。」

、「（你當時就摸到刀尖還是刀柄？）我的左手摸到刀柄，我就跟他在拉扯，後來右手過去要幫忙把刀子奪下來，我的右手就被刀鋒刺傷，最後我的力氣沒有他大，後來刀子就被他搶走了，也是在這個時候我就剛好發現對方是呂錦昌了。」

、「（事後你有發現那把刀是什麼刀？）一把比較小的水果刀。」

、「（如果被告握著刀柄的話，你還可以握得到刀柄？）因為他握很前面，所以他的手指也受傷了。」

、「（還是被告根本就是握在刀刃的部位，因為被告是食指、中指及無名指受傷？）那時候被告跟我在拉扯，他跟我說沒想到我的力氣那麼大。」

、「（你剛剛講說妳左手去摸，有摸到刀柄，當時妳的左手可以握住刀柄？）有握到刀柄，但是沒有全握到。」

、「（當時刀柄只在你手掌的一部分？）對，最末端。」

等語。

⒉依上開告訴人所述與被告搶刀過程，被告係以平常人慣用之右手握刀，而告訴人當時被撲倒在地，係以不易使力之左手向上握住被告右手持刀之刀柄，且係握在刀柄之最末端，並未全部握到刀柄，姑不論被告係反手握刀，刀刃究係朝上或朝下，惟被告以右手與告訴人不易使力之左手在倒臥於地上之情況下，告訴人與被告奮力搶刀，被告於搶刀的過程中，曾用力朝告訴人身上刺下去，且一度曾搶下刀械，猶不罷手停止，仍用力繼續與告訴人搶刀，被告於凌晨1時許，趁告訴人自A處樓梯下至1樓時，以身穿連身雨衣及口罩且右手持刀之方式默不作聲，衝向撲倒告訴人，證人吳振宜於原審審理時，亦就案發時1樓室內係處無燈光照明之黑暗情形證述明確（見原審訴字卷第14頁），告訴人為防不測，用力與被告搶刀，及以腳使力亂踢，而造成事實欄所載之傷勢，已詳如前述，被告既為年逾40歲之成年男子，依其所具之智識經驗，被告主觀上顯可預見告訴人於身處黑暗中，若突遭一身著連身雨衣及口罩之不明人士迎面衝來，告訴人必將因突受驚嚇而於身處慌亂中，對被告之撲倒壓制行為採取激烈之反抗掙扎等作為，而被告亦可預見告訴人於掙扎反抗中，極易遭被告所持之刀於掙脫或雙方搶奪刀子之際，遭該刀劃傷或刺傷而對告訴人之身體產生傷害之結果，而被告在可預見其持刀衝向撲倒告訴人可能對告訴人之身體造成傷害下，仍決意持刀衝向撲倒告訴人，而未於撲倒告訴人前將該刀丟置他處或停止其撲向告訴人之舉動，被告主觀上對告訴人若因此受有傷害，顯具容任此傷害結果發生且就此一結果未違被告本意之傷害未必故意至為明確，被告辯稱其無傷害告訴人之犯意云云，顯與事實未符而屬卸責之詞，亦非可採。

㈢被告雖有傷害故意但無殺人故意之證據及理由：⒈公訴意旨雖以被告於上開時、地，持上開水果刀，於將告訴人撲倒在地時，欲持刀朝告訴人之前胸刺殺，因告訴人抵抗致告訴人之身體受有上揭傷害，故被告上開所為顯係基於殺人之犯意，被告則辯稱：我並無何殺害告訴人之犯意，當日我係右手反手握刀且刀柄朝向告訴人，我並無任何持刀欲以刀尖處朝告訴人前胸刺殺之行為等語。

按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。

故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判決意旨參見）。

應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、傷勢程度等一切情狀，以判斷是否為殺人或僅有傷害之犯意。

又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年臺上字第2588號判決意旨參見）。

則行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表現於外部之行為，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研判。

⒉公訴意旨認被告於上開時、地，對告訴人具殺人犯意而為殺人犯行，無非係以被告於將告訴人撲倒在地時，被告曾以所持水果刀朝告訴人前胸有刺殺之行為為其論據。

惟被告於撲倒告訴人後，被告右手如係以反手握住部分刀柄而刀柄朝告訴人之方式持刀等情，業經本院認定屬實仍不足以認定殺人犯意之有無之唯一標準而如上所述。

又告訴人於偵查中雖具結證稱：…我因害怕有凶器傷害我，我就以左手摸摸看有無凶器，結果就摸到刀柄，我有握到刀柄，並想搶下那把刀，當他發現我發現有刀時，因他上半身與我上半身重疊，若他要砍我，一定是要砍我臉或胸部處，他一直往下壓等語（見偵卷第45頁），復於原審審理中證稱：我想看那個人是不是有拿刀，所以我就用左手去摸摸看，結果摸到刀柄，那時候他力氣就往我胸部這邊下來，我摸到他的刀柄之後，他就朝我刺過來等語（見原審訴字卷第14至15頁），然嗣經原審就被告是否確有對告訴人以刀尖刺殺之行為進行詰問時，告訴人則證稱：「當時我搶到他的刀柄之後，他的力氣還是一直要往下來，他當然是要刀尖往我這邊刺。」

、「（是你看到的還是你想像的？）因為當時燈光昏暗，以正常的情況來講，應該是刀尖往我這邊刺下來。」

等語（見原審訴字卷第18頁反面）；

且於本院審理時證稱：「（被告有沒有拿刀刺向你的前胸？）我是躺著被告壓我身上，我手抓著刀與他的手，他用力壓下來，我用手撐住，刀子就在我胸前，他的力氣就是要往我的胸前下來」等語（見本院卷第64頁反面）；

經核告訴人之前開證言，其雖證稱被告在與其搶奪水果刀時，有向下施力而欲以刀尖向其胸部刺來之行為，惟告訴人既復證稱：當時燈光昏暗，其係依正常情況判斷刀尖向其刺來，則證人就被告是否確以刀尖向下刺來，實未明確觀知有無此事實，而係依其自身之主觀揣測而推認被告當時有以刀尖向下刺來之行為，則告訴人此部分之證言是否可信，已屬有疑。

另告訴人就被告在將之撲倒壓制而互相搶奪水果刀時，被告係以右手握住部分刀柄，而以刀柄朝向告訴人之方式握刀等事實亦已於原審證述在卷，本院認應以告訴人上開所稱被告曾以刀柄朝向其身體之方式握刀之證言，較證人依其主觀揣測而認被告係以刀尖向下刺來之證言，較可採信，是本院認無充足證據認定被告於撲倒壓制告訴人時，有何以刀尖向告訴人刺下之事實。

⒊綜上所述，被告於撲倒壓制告訴人時，如係以右手反手握住部分刀柄而以刀柄朝向告訴人之方式握刀，當無以所持水果刀之刀尖向下刺向告訴人之事實，否則以被告之壯碩體格、孔武有力，應可刺中告訴人胸部之要害，實難認被告對告訴人有何持刀朝告訴人胸部猛刺之殺人犯行。

參以告訴人於原審審理中證稱：「我的左手摸到刀柄，我就跟他在拉扯，後來右手過去要幫忙把刀子奪下來，我的右手就被刀鋒刺傷，最後我的力氣沒有他大，後來刀子就被他搶走了，也是在這個時候我就剛好發現對方是呂錦昌了。」

、「（根據你講的，被告已經搶到刀子了，他有沒有朝你胸部往前刺殺？）我發現他的時候，他就把刀子往旁邊丟過去。」

、「（就是沒有刺殺的動作？）沒有。」

、「（你現在是出手跟被告奪刀，被告兩隻手，除了被告拿刀的那隻手跟你在奪回這把刀之外，他的另外一支手，亦即他的左手在做什麼？）我沒有注意到。」

、「（他的左手沒有把你撥開，甚至於打你？）那時候他的一隻手也一起過來，一起在拉扯。」

（見原審訴字卷第18頁反面至19頁、第20頁反面），而本案發生時，被告身高約175公分、體重約88公斤，而告訴人身高約167公分、體重約53公斤等情，亦經被告及告訴人於原審審理中確認無訛（見原審訴字卷第21至22頁），有原審審判筆錄可資佐證，則依前開告訴人證述及被告與告訴人間之體型差異即可推知，以被告於身高及體重上均較告訴人更為高壯而具壓制告訴人能力之體型優勢，被告對告訴人若確具殺害犯意，則其於告訴人無力再與被告搶奪刀子之際，自可恃其體型上之優勢而對告訴人續為刺殺行為，以遂行殺害犯行，然被告之右手在與告訴人搶奪刀子時，被告之左手除一起拉扯外，並未攻擊告訴人之頭部或臉部等處，以迫使告訴人放棄搶刀行為以達成被告殺害行為之遂行，且被告於告訴人無力再為奪刀等抵抗行為後，復未持刀對告訴人有所攻擊，而係隨即將刀子往旁邊丟去，依此實足徵被告確無致告訴人於死之殺害犯意。

此外，復查無其他積極證據，足認被告行為時確有殺人之犯意，揆諸上揭說明，即難遽認被告有殺害告訴人之犯行。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

六、論罪科刑適用之法律：查被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條。

七、撤銷改判之理由：原審論處被告罪刑，本非無見，惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。

本件被告在可預見其持刀衝向撲倒告訴人可能對告訴人之身體造成傷害下，仍持刀衝向撲倒告訴人，致告訴人於掙扎反抗中，遭被告所持之刀劃傷及刺傷而對告訴人之身體產生傷害之結果，且若稍有不慎，極易產生更為嚴重之結果，原判決僅酌處被告有期徒刑6月，且得易科罰金，難得事理之平，尚難認與罪刑相當原則相符。

檢察官上訴意旨認被告具殺人犯意，雖無可取，惟指摘原審量刑過輕則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

八、量刑審酌之事由：爰審酌被告既係年輕力壯具一般智識之成年男子，其竟因不滿吳女拒絕與其復合昔日情誼懷恨在心，於深夜凌晨時許，利用告訴人因身處照明未開之暗黑室內致欠缺辨視屋內事物能力時，以穿戴連身雨衣及口罩且手持水果刀之變裝，突然衝向撲倒壓制告訴人，致告訴人因此受有莫大驚嚇，且致告訴人於突遭事變而於慌亂掙扎抵抗及與被告搶奪刀子時，遭該刀割刺身體因而受傷，身心受到嚴重傷害，被告之行為動機實屬可議，犯行實難輕縱，又被告復未與告訴人達成和解以賠償告訴人所受之損害，及其犯罪手段、素行、生活狀況、告訴人所受傷害程度及被告犯罪後之態度等一切情狀，應處以適度之刑，予量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

又被告上開供犯罪所用之水果刀1支、藍色連身雨衣及口罩各1 個，因均未扣案且非屬違禁物，為免日後執行上之困難，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

九、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

㈡實體法方面：刑法第277條第1項。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 楊智勝
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 賴以真
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。