臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3335,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3335號
上 訴 人
即 被 告 陳泓銓
選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3132號，中華民國100年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第1149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品部分暨定執行刑，均撤銷。

陳泓銓販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；

扣案門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹臺，均沒收，因犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；

扣案門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹臺，均沒收，因犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元與代號為「爆炸頭」之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與代號為「爆炸頭」之人財產連帶抵償之。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；

扣案之愷他命驗餘淨重共肆點伍玖叁伍公克、包裝上揭愷他命塑膠袋貳個、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）及電子磅秤壹臺，均沒收，因犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑陸年陸月；

扣案之愷他命驗餘淨重共肆點伍玖叁伍公克、包裝上揭愷他命塑膠袋貳個、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）及電子磅秤壹臺，均沒收；

因犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；

因犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元與代號為「爆炸頭」之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與代號為「爆炸頭」之人財產連帶抵償之。

事 實

一、陳泓銓（綽號「龍泉」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別(一)於民國98年10月1日下午6時25分許、下午7時5分許，經林文彬（所涉販賣第三級毒品犯嫌，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）以其家用電話0000000000號撥打陳泓銓所有使用之0000000000號行動電話聯絡約定以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命（俗稱K他命）1公克後，旋即於同日稍後在新北市○○區○○路25巷口「小北百貨」前，將重量1公克之第三級毒品愷他命1包交付予騎乘機車搭載林文彬至該處綽號「米奇」之楊盛崴（起訴書誤載為林文彬，應予更正），嗣後林文彬並於98年10月5、6日交付1,500元予陳泓銓；

(二)陳泓銓於98年10月3日下午8時47分許、下午9時8分許、下午9時13分許、下午9時57分許，以其所有0000000000號行動電話與林文彬所使用之家用電話0000000000號及林文彬借用楊盛崴所使用之0000000000號行動電話通聯後，旋即於同日稍後在新北市○○區○○路25巷口「小北百貨」前，由與其具有共同販賣第三級毒品愷他命犯意聯絡之姓名、年籍均不詳外貌為「爆炸頭」之成年人，以1,500元代價，將重量1公克之第三級毒品愷他命交付予楊盛崴，嗣後林文彬並於98年10月5、6日給付1,500元予陳泓銓；

(三)陳泓銓於98年10月19日中午12時20分許、下午8時39分許、下午9時18分許、下午10時47分許、下午11時16分許、下午11時23分許，以其所有0000000000號行動電話與薛閔忠所使用之0000000000號行動電話與薛閔忠聯絡後，旋即於同日稍後在新北市○○區○○路25巷口「小北百貨」前，以第三級毒品愷他命每公克（每包）1,000元之價格，交付予薛閔忠共計6包，6公克之愷他命，陳泓銓並當場收取薛閔忠所交付之現金6,000元。

嗣於98年10月22日，為警在新北市○○區○○路25巷9弄25 號持原法院核發之搜索票進行搜索，並扣得其所有販賣薛閔忠後剩餘之第三級毒品愷他命2袋（毛重共5.0740公克，淨重共4.5940公克，驗餘淨重共4.5935公克）、供販賣使用電子磅秤1臺、手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）。

二、案經新北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

查證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢之證述與原審審理時所為之證述內容固有不符，惟審酌證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢中之證述，係距案發時刻較近所為，渠等於案發後不久即接受員警詢問，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，且證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人均於原審審理時證稱：在警詢中，警察均未對其等刑求逼供等情明確（見原審卷第115頁反面、第120頁反面、第124頁），被告於原審審理時亦供明與證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人間沒有任何仇恨或感情糾紛，雖證人林文彬、楊盛崴先前有欠被告金錢，但均未超過10,000元，並均有借有還等情（見原審卷第131頁），故證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢中所為證述，均係在自由意志下所為陳述，要無誣陷被告之動機，且該證述內容亦與卷附各該通訊監察譯文大致相符，堪認證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢之證述已具有可信之特別情狀，況證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於原審審理時之證述或係翻異前詞或已不復記憶，已無從再獲得其就事實之真實證述，而有利用證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢原有證述之必要，是證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人於警詢時之證述，依上揭法律意旨，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決除前開證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠3人之警詢筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告陳泓銓、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳泓銓固坦承有於上開時間以門號0000000000號行動電話與林文彬、薛閔忠聯絡，且通話內容如通訊監察譯文所示；

98年12月12日為警搜索時於住處扣得愷他命、手機及電子磅秤等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：98年10月1日有與林文彬見面，林文彬向伊購買遊戲序號；

98年10月1日當天林文彬跟伊要愷他命，問伊有沒有，但沒說數量，所以伊用衛生紙裝鹽巴給林文彬等人，林文彬等人事後未加追究，因為伊未收錢；

98年10月3日未與林文彬見面，該通訊監察譯文中所示「錢拿給我朋友」，係指買遊戲序號的錢；

但該爆炸頭之友人事後並未出門；

98年10月19日，伊手上沒有愷他命，薛閔忠打電話過來，伊打算騙薛閔忠過來拿假東西給薛閔忠；

伊於小北百貨前交付1包不是愷他命的東西給薛閔忠云云。

經查：

(一)就事實欄一(一)、(二)部分：⒈被告持門號0000000000號行動電話於98年10月1日下午6時25分許、7時5分許、98年10月3日下午8時47分許與林文彬所使用門號0000000000號及於98年10月3日下午9時08分許、下午9時13分許、下午9時57分許，與林文彬持楊盛崴所有門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（見偵卷第29頁正反面），確為該被告與證人林文彬間所為之通話內容，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第31頁），並經證人楊盛崴於警詢及原審（見偵查卷第16頁、原審卷第118頁）、證人林文彬於偵查及原審證述明確（見偵查卷第100頁、原審卷第125頁）。

且證人林文彬於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話使用者為綽號「龍泉」的男子，「米奇」是伊朋友，使用門號0000000000號行動電話；

98年10月1日通話中「4000塊」是伊去夜店欠綽號「龍泉」的錢。

「1個」是指愷他命1公克，當天是綽號「米奇」的朋友問伊有沒有愷他命，98年10月1日當天通話後，綽號「米奇」的朋友就載伊到新北市永和區竹林國小對面巷子口，「米奇」就直接給「龍泉」現金1,500元，「龍泉」並用衛生紙包含有1公克愷他命的夾鏈袋1包交給「米奇」完成交易；

98年10月3日通話中「你那邊還有嗎？」是指98年10月3日當天，「米奇」打電話問伊有沒有愷他命，因為伊沒有，所以又打電話問「龍泉」；

98年10月3日當天通話後，綽號「米奇」之友人騎機車載伊至永和竹林國小對面巷子，伊有還現金1,000元給「龍泉」，「米奇」直接給「龍泉」現金，「龍泉」也是用衛生紙包含有1公克愷他命的夾鏈袋1包（或是裝於香菸盒中）交給「米奇」完成交易等語綦詳（見偵查卷第11頁反面、第12頁）。

而證人林文彬上揭於警詢中證述被告98年10月1 日交付1公克愷他命之情節與上揭通訊監察譯文當中所提及「被告：你（指證人林文彬）要再拿『一個』走」之內容相合；

且譯文所示「『被告：那是你們的問題，反正你現在欠我4,000塊！』、『被告：再拿一個走，那這樣是多少錢？變5,500』」內容，其中4,000元於取走「1個」（應指愷他命1公克）後欠款金額變為5,500元之差額1,500元，應為該「1個」（應指愷他命1公克）之售價，均與上揭證人林文彬警詢所證該筆愷他命1公克交易金額1,500元一致；

又該譯文所示「『證人林文彬：是我朋友很急！因為我這邊不夠丟』、『證人林文彬：...因為我朋友剛下班，我想說叫他載我過去』」等內容，亦與證人林文彬上揭警詢中所證述：係綽號「米奇」的朋友就載伊到永和市竹林國小對面巷子口等情亦相符合。

另就98年10月3日當天綽號「米奇」騎機車搭載伊至永和竹林國小對面巷子之情節與譯文所顯示「你先跟米奇會合」之情形相合；

而觀諸譯文當中顯示「『林文彬：...你那邊還有嗎？被告：你又要差喔？』、『被告：你真的很誇張，等一下你現在原本欠我多少？5500嘛。

林文彬：對呀。

被告：假如這樣的話變7000，對不對？林文彬：對啦！我在等你少算，哈哈』」之對話內容，證人林文彬、楊盛崴應以賒帳方式向被告購買毒品，且該借貸賒帳差額1,500元，此與證人林文彬、楊盛崴於98年10月1日以賒欠1,500元向被告購買1公克愷他命之金額相同，可見該賒欠1,500元應為該次購買1公克愷他命之對價，甚為明確，堪認證人林文彬於警詢供述，應予事實相符，而有可信。

雖證人林文彬警詢證述98年10月1日、3日均係「米奇」當場直接交付現金1,500、1,000元給被告、98年10月3日係被告親自交付1公克愷他命予「米奇」等情，均與譯文當中所呈現二次交易均以賒欠方式積欠買賣愷他命售價1,500元及98年10月3日係被告委由外貌為「爆炸頭」之友人到場部分尚未一致，且向綽號「龍泉」男子購買愷他命1公克之代價為2,500元云云亦與其上揭所證交易金額1,500元不符，惟此部分應係證人林文彬記憶錯誤所致，尚難僅因此等供述與上開譯文略有出入，而遽認證人林文彬該次警詢所證情節皆不可採信。

⒉又證人林文彬後於偵查中證述：上揭98年10月1日下午6時25分許、下午7時5分許與被告之通話內容中之「1個」、「4,000元」、「不夠丟」係指在網路遊戲上賣寶物；

之前於警詢中所證述98年10月1日當天通話完畢後，「米奇」載伊至永和竹林國小巷子口，「米奇」直接給「龍泉」之人1,500元，「龍泉」直接用衛生紙包1個夾鏈袋，內有1公克愷他命給伊們，後來發現內（那）包只是鹽巴；

當天是「米奇」去找被告要還被告錢；

當天拿錢給被告後就離開云云（見偵卷第100頁），及於原審審理時具結證述：上揭98年10月1日下午6時25分許與被告之通話內容中「那是你們的問題，反正你現在欠我4,000塊」是指販賣遊戲裡面的寶物；

伊在電話中說要先拿1,000元給被告是指買遊戲序號的錢；

「再拿一個走，那這樣是多少錢？變5,500」之通話內容是指遊戲序號；

98年10月1日被告與伊約在永和竹林路25巷口小北百貨見面，被告有交付遊戲序號給伊，伊也有將錢交給被告，好像是1,000元，一個序號好像是3、4,000元；

98年10月1日那天向被告買遊戲序號，見到被告時，跟被告開玩笑問他是否有愷他命，被告拿一個夾鏈袋裝著衛生紙包著東西給伊，回去才發現是鹽巴云云（見原審卷第112頁至第114頁、第116頁、第126頁反面、第127頁），惟此部分證述對被告於當日見面時究竟有無交付遊戲序號、綽號「米奇」之人是否與證人林文斌共同前往，究竟是「米奇」想向被告購買愷它命，還是證人林文彬開玩笑詢問被告有無愷他命等情，前後供述均不一致，且與其上揭於警詢中所證情節亦大相逕庭。

倘被告於98年10月1日確係與證人林文彬相約進行網路遊戲序號交易，而非進行違法之愷他命交易，衡情被告與證人林文彬在上揭電話通聯對話中大可明白說明交易網路序號之種類、數量，何須以「1個」、「不夠丟」等暗語加以隱諱，明顯異於常情。

再者，證人林文彬所證述交易網路遊戲序號之金額1,000元，亦與該譯文中顯示5,500元與4,000元之差額1,500元不合，可見證人林文彬上揭於偵查及原審中證述情節並非真實。

另外，證人林文彬證述98年10月1日當天被告交付一包鹽巴給伊云云，如果屬實，衡情證人林文彬、楊盛崴於事後察覺時，應立即向被告反應，請求消除債務金額1,500元，何有可能仍於98年10月3日下午9時8分許以證人楊盛崴所有門號0000000000號與被告通聯之時，仍提及「再差的話就變成7,000」等情？再者，證人林文彬於原審審理時證述伊與被告並無嫌隙或債務糾紛，警詢中亦未遭刑求取供等語（見原審卷第115頁），故證人林文彬並無誣陷被告動機，若98年10月1日當天，被告與證人林文彬真係交易網路遊戲序號，證人林文彬理應於警詢時供明，殊無證述係交易愷他命之理。

況被告於98年11月30日警詢時，亦未供稱該等譯文內容係交易網路遊戲序號或寶物，反稱：該1,500元是他們欠我錢拿來還我云云（見偵查卷第9頁），亦與證人林文彬上揭於偵查及原審證述購買網路遊戲序號情節不符，顯見被告及證人林文彬所供該等交易網路遊戲序號云云，應係事後卸責之詞，無足可採。

至證人林文彬於偵查中證述：98年10月3日當天伊僅知被告與證人楊盛崴間有拿錢，但有無拿東西或只是還錢伊並不清楚云云（見偵查卷第101頁），及於原審審理時證稱：98年10月3日本來伊與楊盛崴要一起去找被告，但被告說他不在中和，伊與楊盛崴至永和竹林路小北百貨前找被告，一直等最後並未等到被告，才與楊盛崴一起離開云云（見原審卷第113頁反面、114頁），均與其於警詢之供述及上揭通訊監察譯文不相符合，因證人林文彬並無誣陷被告動機，已如前述，故認證人林文彬此部分證述，亦無可採。

⒊證人楊盛崴於偵查中證述：伊綽號叫米奇；

98年10月3日有載「阿彬」去找「龍泉」等情（見偵查卷第85頁、第84頁），核與上揭證人林文彬證述：當天「米奇」騎機車搭載伊至永和竹林國小對面巷子之情節及上揭譯文有關「你先跟米奇會合」之內容相合。

雖證人楊盛崴於偵查中同時證稱：當天伊載「阿彬」去找「龍泉」但不知要做何事云云，惟與上揭98年10月3日下午9時8分許通訊監察譯文中顯示，被告要求證人林文彬告知「他」賒帳金額將達7,000元，及證人林文彬於原審審理時證述：該譯文中被告要求伊告知今天再「差」（指賒帳）金額將達7,000元之對象是「米奇」即證人楊盛崴（見原審卷第125頁反面）不符，此應係證人楊盛崴恐因己身證述有遭調查危險，所為卸責之詞，不足採信。

再者，證人楊盛崴於警詢中證述：98年10月3日下午9時13分許之通訊監察譯文應該是「龍泉」與「阿彬」通話內容；

該次是伊搭載「阿彬」一起去找「龍泉」，然後約在永和市竹林國小附近，由「阿彬」下車和「龍泉」拿安非他命1包（用夾鏈袋裝，目測約0.5公克）放在菸盒中，至於是用多少錢買的伊不清楚，之後就到「阿彬」處施用等語（見偵查卷第15頁反面），雖證人楊盛崴於警詢中就該次毒品是否由被告親自交付，究竟是交付愷他命或安非他命等節與上揭證人林文彬及通訊監察譯文所示內容或有出入，惟就98年10月3日當日，證人楊盛崴有搭載林文彬至永和市竹林國小附近，自「龍泉」處取得毒品情形與上揭通訊監察譯文及證人林文彬於警詢中所證述大致相合，故該不一致應係證人楊盛崴記憶未清所致，尚不足以此遽認證人楊盛崴、林文彬於警詢中所證述關於98年10月3日交易情節，皆不足採信。

另證人楊盛崴於原審審理時證稱：警詢中所供伊搭載「阿彬」至永和市竹林國小交易，然後購得安非他命去「阿彬」家施用，約在98年10月初等情不實在，因為警詢當時伊很累，頭腦不是很清楚，想趕快結束筆錄離開；

製作（警詢）筆錄當時，警察沒有對伊刑求逼供等情（見原審卷第120頁），足徵證人楊盛崴於警詢當中所言係出於自由意志，如無該等情節，證人楊盛崴豈會於警詢中為虛構該等購買毒品而坦承自己有施用毒品犯行？是證人楊盛崴於原審審理時所證，顯係事後迴護被告之詞，亦不足採信。

⒋再觀98年10月3日下午9時8分許之通訊監察譯文，被告提及「今日再差的話就變7,000」、「下禮拜一喔，禮拜一就是5號，他有沒有把握給我」、「反正禮拜一我一定要收到喔」（見偵查卷第29頁反面）；

及98年10月5日下午7時28分許通聯之通訊監察譯文中被告提及「...半夜1點之前我要收到錢」、「我說真的啦，反正今天半夜1、2點之前一定要把錢送到我這邊來」，而證人林文彬回答「好」（見偵查卷第30頁）等情而言，可見證人林文彬、楊盛崴積欠被告二次購買愷他命各1,500元之價金，應已於98年10月5、6日返還予被告甚為明確。

⒌又證人林文彬、楊盛崴於98年11月5日接受警察調查詢問時，該2人所採集之尿液送驗結果均未顯現愷他命類反應一節，有臺北縣政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可按（見偵查卷第45頁、第48頁、第49頁），惟證人林文彬、楊盛崴2人接受警詢採尿之時間距離交易毒品之98年10月1日、3日已1月有餘，無法推論在98年10月1日、3日幾天內是否有施用愷他命情形，況且，證人林文彬、楊盛崴所購買愷他命未必自行施用，是無法僅以證人林文彬、楊盛崴未經檢驗出有施用愷他命之反應，而為被告有利之認定，附此指明。

⒍復有扣案電子磅秤1臺、手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）可按，是被告確有如事實欄一(一)、(二)之犯行，應可認定。

(二)就事實欄一(三)部分：⒈被告所持用門號0000000000號行動電話於98年10月19日中午12時20分許、下午8時39分許、下午9時18分許、下午10時47分許、下午11時16分許、下午11時23分許，與證人薛閔忠所有門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（見偵查卷第35頁），確為被告與綽號「7-11」之人所為之通話內容，業經被告於原審審理時所供明（見原審卷第31頁），且證人薛閔忠於98年10月24日警詢中供稱：伊於98年10月19日晚上施用愷他命係以將愷他命加入香菸中點火之方式吸食；

所施用之愷他命是在98年10月19日晚上11時許至新北市永和區中正橋附近竹林路上小北百貨向一名男子購買；

當天早上那名男子以不詳電話撥打伊持用0000000000號行動電話但未接通，嗣後伊回撥，該名男子表示有（指有愷他命可以售予伊），並向伊表示愷他命1個（指1公克）1,000元，伊乃以5、6,000元為代價購買5包左右愷他命；

當時由伊指定交易時間、對方指定交易地點，交易過程當中伊有購得毒品，對方也有收錢等情綦詳（見偵查卷第19頁、第20頁），核與上揭通聯紀錄所示內容相合，足認上揭所示5通通訊監察譯文所示內容為被告與證人薛閔忠通話內容無誤。

又依98年10月19日中午12時20分許之通訊監察譯文所示「被告：喂。

薛閔忠：你那個抽起來有味道嗎？被告：廢話。

薛閔忠：會臭嗎？被告：不會啦，我怎麼可能拿那種爛東西啦？我是拿好的啦」之對話內容，其中抽起來有無味道、會不會臭的等語，均與證人薛閔忠於警詢中證述伊將愷他命加入香菸中吸食方式相合；

而同日下午8時39分許被告詢問證人薛閔忠「幾個...呀？你差不多要拿幾個？」，證人薛閔忠表示「嗯...我等一下打給你好不好？」，隨後於下午9時18分許：證人薛閔忠以其持用之上揭行動電話隨即傳送簡訊「6」至被告所持用之上揭行動電話，可知證人薛閔忠應以該簡訊向被告表示其要6個即6包愷他命，此數量亦與證人薛閔忠上揭警詢中所證述：該名男子向伊表示愷他命1個（指1公克）1,000元；

伊以5、6,000元為代價購買5包左右愷他命大致相符。

又通訊監察譯文中所約定時間、地點皆與上揭證人薛閔忠證述過程相符，且由下午11時23分許之通訊監察譯文內容顯示，門號0000000000之持用者即證人薛閔忠應有至該永和竹林路之小北百貨現場甚為明確，此亦與證人薛閔忠上揭警詢當中所證述實際到場完成交易等情相符。

另證人薛閔忠與被告間並無任何仇恨、過節或糾紛等情，業經證人薛閔忠於原審審理時證述明確（見原審卷第124頁），衡情證人薛閔忠並無誣陷被告之動機，益徵上揭證人薛閔忠於警詢中證述之真實性。

⒉雖證人薛閔忠後於98年10月28日警詢中另證述：伊在98年10月19日早上，向編號4男子（應指被告）以1公克1,000元代價購買愷他命，過程如同第1次調查筆錄所述云云（見原審卷第46頁），核與上揭通訊監察譯文當中所示交易愷他命之時間及數量明顯不同，惟此恐係證人薛閔忠記憶有誤所致，尚難採信為真。

另證人薛閔忠於原審證述：伊綽號為「阿忠」，不是「7-11」；

因伊國小出車禍後記憶力減退，也不認識字，對於是否認識被告、伊施用愷他命之來源、上揭98年10 月19日中午12時20分許通話內容，均表示沒有印象或不復記憶云云（見原審卷第121頁反面至第123頁），然證人薛閔忠於原審既然能清楚記憶98年10月間伊使用之行動電話號碼為0000000000號及99年4月9日檢察官訊問時並未對伊刑求逼供，則其何以無法回憶是否認識被告及伊施用愷他命之來源，可見證人薛閔忠於原審審理時，係刻意就攸關被告犯行情節相關事項表示不復記憶，用以迴護被告，所為證言顯無可採信。

⒊又證人薛閔忠於98年10月24日警詢中既已明確證述伊所施用之愷他命係向被告所購得，且此等情節亦與上開通聯譯文相合，復有被告於98年10月22日經警搜索扣得之愷他命2袋、電子磅秤1臺、手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1件可資佐證下，被告確有如事實欄一(三)之犯行，已堪認定，被告片面供稱係拿假東西而非愷他命給薛閔忠云云，顯係卸責之詞不足採信。

至證人薛閔忠於98年10月24日接受警察調查詢問時所採集之尿液送驗結果呈現愷他命類陰性反應一節，有臺北縣政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表及臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月11日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（見偵查卷第45頁、第47頁），惟證人薛閔忠接受警詢採尿之時間距離98年10月19日間已有5日餘，在無法確認證人薛閔忠施用愷他命之數量、次數及時間下，自難僅以驗尿檢驗結果，遽以推論證人薛閔忠上揭於98年10月24日警詢中所證述之情節不足採信。

(三)末查，本件雖因被告否認有販賣愷他命與證人林文彬、楊盛崴及薛閔忠之犯行，致無法查知販賣愷他命之利得，惟按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。

而被告與證人林文彬、楊盛崴及薛閔忠均非親非故，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售、代購或代為交付之理？是被告上揭3次出售愷他命之犯行，被告主觀上均具有營利之意圖甚明。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無足採信，被告之3次販賣毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。

查本案被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後就有期徒刑之刑度部分雖未提高，但提高得併科罰金刑之刑度為7百萬元以下，是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故本案被告販賣第三級毒品愷他命3次之犯行，均應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。

是核被告陳泓銓所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告與姓名、年籍均不詳外貌為「爆炸頭」之成年人間，就事實欄一(二)之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

末按修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科500萬以下罰金，不可謂不重，惟被告販賣愷他命之數量分別僅1公克、1公克、6公克，數量非鉅，所得財物亦分別僅為1,500元、1,500元、6,000元尚屬有限，客觀上之犯罪情節非屬極惡，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。

綜觀本案之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263號解釋、最高法院95年度臺上字第788號判決意旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣第三級毒品罪3罪均減輕其刑。

原審就被告販賣第三級毒品部分予論罪科刑，固非無見，惟查，新增訂毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始成立持有罪，且自98年11月20日起施行，而單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上者，並不為罪，本件被告據以販賣及持有之第三級毒品純質淨重均未達20公克以上，且犯罪時間係在新增訂毒品危害防制條例第11條第5項規定施行前，原審未查，就被告販賣愷他命前後持有愷他命之行為認仍成立持有第三級毒品罪，僅因係屬販賣之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，適用法律容有違誤。

被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院原判決該部分及定執行刑撤銷改判。

爰審酌被告貪圖蠅利，漠視法令之禁制而販賣愷他命，對社會治安造成潛在之危險，惟念及所販賣之愷他命數量非鉅，所得甚微，所生危害應非至鉅，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1張）、電子磅秤1臺，均係被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第128頁），且該門號行動電話（含SIM卡）係被告供犯3次販賣第三級毒品犯行所用之物，有上開通訊監察譯文可佐，而電子磅秤客觀上可用於秤量愷他命毒品重量，參以被告上揭3次販賣第三級毒品犯行，所交付之愷他命毒品均以1公克夾鏈袋分裝，而查獲之愷他命則係分裝2袋，驗前淨重共4.5940公克，足見被告所出售之愷他命顯經秤重分裝，自可認定該扣案之電子磅秤1臺亦為被告上揭3次販賣第三級毒品犯行所用之物無誤，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第三級毒品即事實欄一(一)、(二)、(三)之主文項下宣告沒收；

又被告所為上揭事實欄一(二)之犯行係與代號為「爆炸頭」之成年男子共犯，惟上揭應沒收之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1張）及電子磅秤1臺皆已扣案係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要；

而被告於事實欄一(一)、(三)販賣第三級毒品愷他命所得財物1,500元及6,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第三級毒品即事實欄一(一)、(三)之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另被告於事實欄一(二)與代號爆炸頭之成年人共同販賣第三級毒品愷他命所得之1,500元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告共同販賣第三級毒品即事實欄一(二)之主文項下宣告與代號爆炸頭之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與代號爆炸頭之人之財產連帶抵償之。

再扣案之白色結晶2袋（毛重共5.0740公克、淨重共4.5940公克），經送交通部民用航空局醫務中心取樣0.0005公克（驗餘淨重共4.5935公克）鑑定結果，檢出愷他命（ketamine）成分，有交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書1件可稽（見偵查卷第43頁），且該扣案之愷他命2袋為被告所有一節，亦經被告於原審審理時所陳明（見原審卷第128頁），該2袋愷他命淨重共4.5940公克，重量非輕且均較被告販賣愷他命每1公克分裝1袋之數量為多，顯見上開扣案之2袋愷他命應非被告自行施用所餘，況員警於98年10月22日至被告位於新北市○○區○○路25巷9弄25號之居所查扣時，距離被告於98年10月19日販賣6公克愷他命予薛閔忠僅事隔3日，可見該扣案之愷他命是被告販入後出售予薛閔忠之後所剩餘，顯為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告販賣第三級毒品即事實欄一(三)之主文項下宣告沒收。

至鑑驗用罄愷他命0.0005公克，因已滅失，乃均不另為沒收銷燬之諭知，而包裝上開愷他命之外包裝袋2個，為被告所為販賣第三級毒品即事實欄一(三)販賣愷他命犯行所用，且為被告所有，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告販賣第三級毒品即事實欄一(三)之主文項下宣告沒收。

另扣案之磨愷他命用盤子3個、盒子1個、吸管提撥器1支及行動電話1支（含000000000號SIM卡1枚），並無法認定與本案被告所犯上揭3次販賣第三級毒品犯行相關，自無從為沒收之諭知，併此敘明。

四、至證人林文彬於原審審理時，業於供前具結，仍就被告販賣毒品犯行之重要事項為矛盾之陳述，其所涉偽證罪嫌之部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
民國92年07月09日修正毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。