臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3353,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3353號
上 訴 人
即 被 告 楊盛德
選任辯護人 法律扶助王唯鳳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第124號，中華民國100年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第9840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊盛德曾於民國82年間因非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，又於84年間因非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命、脫逃罪，經臺灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑八月確定，再於84年間因非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑八月確定，又於86年間因竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑一年二月確定，又於88年間因竊盜罪，經本院判處應執行有期徒刑二年確定，又於94年間因詐欺罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，又於96年間因贓物罪，經臺灣嘉義地方法院於96年5月31日判處有期徒刑三月確定，又於96年間因竊盜罪，經臺灣桃園地方法院於96年4月10日判處有期徒刑四月確定，嗣該二罪刑經裁定各減刑為有期徒刑一月又十五日、二月確定，於97年7月15日執行完畢。

其明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命毒品予他人以牟利之犯意，於99年3月19日下午4時前之某時，在桃園縣桃園市○○○街一帶，向真實姓名年籍不詳、綽號「金龍」之成年人，以新臺幣（下同）12500元之代價販入淨重約半錢之海洛因，另以每公克2000元之代價向「金龍」販入甲基安非他命，其欲將海洛因分裝成0.06公克或0.13公克1小包再分別以500元或1000元之價格販售予不特定之購買者，甲基安非他命部分則從中取部分自己施用，再將之以原價販賣予購毒者。

其向「金龍」購買上開海洛因、甲基安非他命後，即先在己位於桃園縣中壢市○○街194號9樓之租處，以其所有之電子秤及空夾鏈袋分裝上開販入之海洛因為15小包，將上開販入之甲基安非他命分裝為3小包，以俟機以其之下開為警扣得之雙卡手機與毒品下游聯絡，將該等毒品販出。

嗣於99年3月19日下午5時20分許，楊盛德坐在其之車號971-GGF號重型機車上與張麗蓮在桃園縣平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前聊天，警方認二人行跡可疑，乃上前盤查，楊盛德同意警方查看其之機車座墊內之物品，乃自行打開機車座墊，並主動打開放在機車座墊置物廂內之保溫瓶之瓶蓋夾層，警方於楊盛德打開保溫瓶之瓶蓋夾層後，查扣在該夾層內之海洛因14小包（各毛重0.25公克、0.24公克、0.22公克、0.24公克、0.22公克、0.24公克、0.30公克、0.28公克、0.31公克、0.30公克、0.31公克、0.28公克、0.27公克、0.28公克）、甲基安非他命3小包（各毛重0.01公克、0.85公克、0.90公克，驗餘總毛重1.7646公克），又經警在身上扣得銀色LG廠牌手機（含0000000000門號SIM卡）1支、黑色BUSINESS MOBLE雙卡手機（含0000000000、0000000000門號SIM卡）1支，楊盛德並在警方未查知其持有上開海洛因、甲基安非他命之目的前即主動供出其有販賣海洛因、甲基安非他命之行為，而接受裁判，楊盛德並供出其用以販賣分裝上開毒品之磅秤放其位於桃園縣中壢市○○街194號9樓之租處，並同意帶同警方至該租處搜索，警方乃於同日晚間9時許，在該租處扣得海洛因1小包（毛重0.59公克，該包海洛因連同上開14包海洛因之驗餘淨重為1.80公克）、電子磅秤1台、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器3個、使用過之注射針筒10支、海洛因殘渣袋7只、削尖吸管6支、空夾鏈袋138個、疑似帳冊2張等物。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。

依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。

原審勘驗被告第二次之警詢筆錄（即99年3月20日上午11時50分許之警詢筆錄）之光碟片，固然因錄音機器設備或其他原因致該光碟片僅有雜音而無詢問人與被詢問人之聲音，然被告並未辯稱該次警詢中之自白係出自警方對其強暴、脅迫等之結果，而係辯稱其於製作警詢筆錄時在提藥、意識模糊、神智不清，伊有被送去醫院急救，因而其之警詢自白無證據能力云云，然被告為警逮捕之時間為99年3月19日下午5時20分許，迄至99年3月20日上午11時50分始製作上開第二次警詢筆錄，是其已有充分之休息時間，是警方之詢問亦無刑事訴訟法第98條所禁止之疲勞訊問之情形。

又查獲之警員林明信於原審審理時證稱：「（在被告住處執行搜索時，被告的精神狀況如何？）正常，在被告租屋處搜索查到磅秤、海洛因1包、安非他命吸食器1組、玻璃球3個、注射針筒、海洛因殘渣袋7個、削尖吸管6支、空夾鏈袋138 個、帳冊2張等物以後，被告有表示他人不舒服，他有要求警方讓他施打毒品，但是我們不願意讓他這麼做，我們帶他回派出所，被告說他很不舒服，被告當時冒冷汗，而且在抽慉，我們覺得他不是在騙我們，我們就將他送到龍潭八○四醫院，我們有在醫院做戒護，等到醫師認定被告可以安全出院之後，我們就將他帶回派出所，我不記得帶回派出所的確切時間」、「（依筆錄記載是在翌日的上午11點50分開始製作筆錄，被告當時的精神狀況如何？）被告的精神狀況是正常的，製作筆錄的雖然是張明憲，但我當時人也在派出所裡面」等語。

證人即被告第二次警詢筆錄之紀錄人何汝霖巡佐則於原審審理時證稱：「（被告為你們逮捕之後何時有提藥的狀況產生？）從被告住處離開回派出所時有這樣的情形」、「（被告在住處時，就有不舒服的情形嗎？）被告當時就有要求我們讓他抽1包海洛因，但是我們不肯讓他這麼做，後來收隊之後就將被告帶回派出所，並且將在被告住處查獲的那1包海洛因及其他扣案物品也帶回派出所」、「（依調查筆錄是在翌日的11時50分製作，紀錄人是你，當時被告的精神狀況如何？）當時被告就有提藥的狀況，他當時在流鼻水，製作筆錄時他可以瞭解我們問話的意思」、「（既然被告當時有提藥的狀況，你們為什麼不等被告沒有流鼻水的情況再行製作？）因為我覺得被告提藥的情況還沒有很嚴重，我判斷他是可以正常製作筆錄的」等語。

再經原審勘驗檢察官於99年3月20日晚間10時36分許之偵訊光碟片，發現被告於全程共32分33秒之訊問中，僅有於一開始及第11分45秒至14分17秒間之12分18秒各打一次呵欠，檢察官於開始訊問前數次詢問被告是否可以作筆錄，被告均稱可以，又於偵訊全程被告之神情及精神亦屬正常，被告於自稱其裝成一小包一小包來賣毒品時，尚且主動供稱賣海洛因0.06公克賣500元，0.13公克賣1000元，賣甲基安非他命則係一克賣2000元，其又主動供承其被扣之雙卡手機（按即含0000000000、0000000000門號SIM卡之手機）是供與向其買毒品之對方聯絡，另1支LG牌之手機是其正常使用之手機，其直接去「金龍」家買毒品，海洛因以半錢12,500元購入，甲基安非他命1克2千元購入等語，有原審100年7月19日勘驗筆錄附卷可稽，被告於偵訊時所供稱之該等情節，俱與其於上開第二次警詢筆錄中之自白情節完全相符，且檢察官並未作任何提示亦未將上開第二次警詢筆錄對被告提示告以要旨，被告即主動供稱與上開第二次警詢筆錄完全相符之情節，益證被告於警詢時確未受任何啼藥、精神不濟或意識混亂之影響，而警方證人林明信、何汝霖之上開原審審理證詞與事實相符，足堪採信。

是被告辯稱：其上開警詢之自白係受其神智不清之影響云云，辯護人辯稱：被告於檢察官偵訊時亦有身體不適之情形，被告警、偵訊自白均無證據能力云云，亦無可採。

辯護人另辯稱：因為員警在尚無證據證明被告犯行之下，藉稱已有證人指證被告販毒，此已超越一般偵察技術，而屬詐欺、利誘訊問，為刑事訴訟法第98條、第156條第1項所禁止，是被告於警詢中之自白應予排除云云。

查證人何汝霖於原審審理時雖證稱被告於99年3月19日下午5時20分在桃園縣平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前被警查獲時，現場確有警員向被告說有人指證被告販賣毒品等語，然被告接受上開第二次警詢時已係99年3月20日上午11時50分，員警雖於上開查獲現場意欲以「有人指證你販毒」之不正偵詢手法以使被告自承其罪，然至被告接受上開第二次警詢時，該不正之偵詢手法早已不存在，並無將警方於查獲現場之不正偵詢手法與警方製作被告上開第二次警詢之偵詢方法強加連結之理，況證人何汝霖亦另證稱其在製作被告上開第二次警詢筆錄時，並無向被告稱有兩個證人指證被告販賣毒品，要求被告一定要承認之情事。

另被告於原審審理時當庭質疑證人何汝霖叫張麗蓮來咬伊，證人何汝霖則證稱「我沒有叫張麗蓮指證你販賣，而且張麗蓮的筆錄也沒有指證你販賣」，此與張麗蓮之警詢筆錄相符，且觀之張麗蓮之警詢筆錄，警方根本未詢問張麗蓮所施用之海洛因、甲基安非他命之來源為何，是可證證人何汝霖上開所證為真。

復以被告上開第二次警詢及99年3月20日之偵訊，皆未受有任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，是警方製作第二次警詢及檢察官99年3月20日之偵訊並無違反正當法律程序之可言，是被告於警詢、偵訊筆錄自具證據能力。

二、警方於桃園縣平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前，在被告機車座墊置物廂內之保溫瓶之瓶蓋夾層內扣得之上開海洛因14包、甲基安非他命3 包，嗣又在被告位於桃園縣中壢市○○街194號9樓之租處扣得之海洛因1小包、電子磅秤1台、空夾鏈袋138個等物品，均係經徵得被告同意後所為之搜索行為之所獲，有被告親簽之搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可憑，符合刑事訴訟法第131條之1之規定，是扣案物品自具證據能力。

三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

是扣案之毒品海洛因、甲基安非他命，經由查獲之桃園縣政府警察局平鎮分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由法務部調查局、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具各該鑑驗書，自應認具有證據能力而得為證據。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人呂沅倫於偵訊中供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定自得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告楊盛德固供承有於上開時、地為警查獲毒品海洛因及甲基安非他命之事實，然矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，並辯稱：被警扣得之海洛因及甲基安非他命均係供己施用，伊於案發日之99年3月19日下午4時餘在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富便利超商旁的一條巷子向「金龍」買入上開被扣的海洛因14包、甲基安非他命3 包，因為伊沒有要回去租屋處，所以請「金龍」幫伊分裝好，伊就可以在外面施用，伊怕一次給伊那麼大包，伊會施用過量；

海洛因的包裝袋上的截角是「金龍」幫伊做的記號，剪一個截角代表比較小包，是要自己用的，剪兩個截角代表量比較多，要請人家的；

伊平常出門會攜帶5、6包海洛因，這是供伊一天施用的量，伊要出門時所攜帶的海洛因會將每包分裝成0.11公克至0.13公克云云。

然查：㈠被告供承其於向「金龍」以12500元之代價販入約半錢之海洛因，另以每公克2000元之代價向「金龍」販入甲基安非他命，其都是將海洛因分裝成0.06公克或0.13公克1小包再分別以500元或1000元之價格販售予他人，甲基安非他命部分則從中取部分自己施用，再將之以原價販賣予他人，其是用被扣之雙卡手機（按即含0000000000、0000000000門號SIM卡之手機）與向其買毒品之對方聯絡等情，業據被告於警詢時供稱：「（你於何時地被警方查獲？查獲何物？查獲經過？）於99年3月19日17時20分許在桃園縣平鎮市○○路、龍宮街口警方對我盤查，在我騎乘的971-GGF重機車置物箱內之保溫杯瓶蓋夾層內查獲海洛因14包毛重3.76公克、安非他命3包毛重1.76公克等物，當時是我主動將瓶蓋夾層打開讓警方檢視。

我又於99年3月19日21時許帶同警方至我位於桃園縣中壢市○○街194號9樓之租屋處，在現場警方查獲海洛因1包毛重0.59公克、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、命吸食器1組、玻璃球吸食器3個、使用過之注射針筒10支、海洛因殘渣袋7只、削尖吸管6支、空夾鏈袋138個、疑似帳冊2張等物」、「（上述警方查獲之毒品等物是何人所有？）都是我本人的」、「（你是用何方式販賣毒品？販賣對象？）我是將毒品分裝成小包裝販賣，販賣對象都是朋友，但我不知他們的年籍資料，都是要買毒品的人用電話跟我聯絡後，我再將毒品帶至約定地點完成交易，大部分都是約在中壢地區交易毒品」、「（你販賣毒品之價格？）海洛因0.06公克1包賣新台幣500元，海洛因0.13公克1包賣新台幣1000元，安非他命1公克賣新台幣1000元」、「（你販賣毒品多久時間？販賣多少毒品？獲利多少？）我販賣毒品約二個月，販賣多少我不記得了，販賣海洛因0.06公克1包我獲利約200元，…販賣安非他命我是照原價沒賺」等語，復於偵查中供稱：「（昨天〈指99年3月19日〉下午5點20分是否在平鎮市○○路、龍宮路口遭警方查獲持有第一級毒品海洛因14包、第二級毒品安非他命3包？）是」、「（這些毒品都是你的？）是」、「（你有販賣毒品？是）」、「（警察有強迫你或對你不法取供？）沒有，我自願承認販賣毒品，想說被警察碰到了，警察還說有兩個跟我買毒的人要指認我，我聽警察這樣說就承認了」、「（警詢所述都實在？）實在」、「（是否有販賣第一級及第二級毒品？）是，都有」、「（用何方式賣毒品？）分裝成1小包、一小包，0.06克500元，0.13克1000元（筆誤600元），這是海洛因價格，安非他命是1克2000元，跟我買毒的都是主動打電話給我」、「（你跟上手綽號金龍的男子買毒是否包含第一級、第二級毒品？）是」、「（你跟金龍買毒品如何交易？）我直接去他家買，第一級毒品半錢以1萬2500元，安非他命1克2000元」、「（賣安非他命進價、賣價都是2000元，你如何有利潤？）我有時候會先拿一點起來用，再賣給別人，且我主要是販賣海洛因，安非他命算是服務客人有需要時才賣」等語甚明（見偵卷第11至12頁、第53至54頁）。

且有原審上述之勘驗筆錄在卷可佐。

況檢察官於99年3月20日偵訊時並數度提醒被告所自承之販毒乃係重罪，被告仍於該等情形下，於警、偵訊為上開自白，顯係其深思熟慮下之供述，自較其於審判中否認犯罪之辯詞可採。

㈡證人何汝霖則於原審審理時證稱：被告在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前之查獲現場即有坦承販賣毒品，「在現場查獲的毒品包數很多，而且毒品的外包裝袋還有截角做記號，所以我們就問他，被告直接就說大包的賣1 千，小包的賣5百，他是以截角做記號」等語，此與被告於原審審理時所稱海洛因包裝袋剪一個截角代表比較小包，剪兩個截角代表量比較多之情節亦屬相符，可見被告於查獲之現場及警、偵訊之上開自白確與真實相符。

至被告於原審辯稱「剪一個截角代表比較小包，是要自己用的，剪兩個截角代表量比較多，要請人家的」云云，然海洛因世界各國均查緝甚嚴，是以其之價格甚為昂貴，上游之黑市價格動輒1公克3、4萬元以上，即被告於警、偵訊及原審審理所稱，其以半錢12,500元之價格向「金龍」購買，再依卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所示，被告所購入之海洛因之純度僅約海洛因之中盤之純度即38.09%，是被告所購入之海洛因價格亦屬昂貴，可見一般，被告竟辯稱：包裝袋剪兩個截角之較大包之海洛因要請人家，而包裝袋剪一個截角之較小包之海洛因才要供己施用云云，核與常情大相背謬，核無足採。

㈢被告於原審審理時辯稱：其甫於案發前之99年3月19日下午4時餘在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富便利超商旁的一條巷子向「金龍」買入上開被扣的海洛因14包、甲基安非他命3包，未回伊之租屋處即為警查獲云云，然查被告於上開警、偵訊皆供承其係直接至「金龍」位於桃園縣桃園市○○○街一帶之住處向「金龍」買上開毒品，且依卷附之被告使用之0000000000門號之通聯紀錄，被告於99年3月19日16時0分6秒、16時3分36秒、16時19分5秒、16時24分41秒、16時52分5秒、16時54分2秒，其之基地台位址在中壢市○○街266巷8號6樓、中壢市功學社新村239-3號9樓、中壢市○○街239巷13號11樓、中壢市○○○路○段616號等地，直至其被查獲之前一刻之同日17時18分45秒，其之基地台位址始移至案發地點附近之平鎮市○○路142號7樓之1，是被告辯稱其99年3月19日下午4時餘在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富便利超商旁的一條巷子向「金龍」買入上開被扣之毒品云云，與事實不合，應認定被告係於99年3月19日下午4時前之某時，即已至「金龍」位在桃園縣桃園市○○○街一帶之住處向「金龍」購買本案之毒品後再回至中壢，再於下午5時18 分許至平鎮市○○路與龍宮街口即被查獲地點附近。

㈣依卷附之被告使用之0000000000門號之通聯紀錄，被告於99年3月19日16時0分6秒、16時24分41秒、16時52分5秒，其之基地台位址均在其位於中壢市○○街194號9樓租屋處附近約2公里左右之中壢市○○街266巷8號6樓、中壢市○○街239巷13號11樓。

再海洛因之市價甚為昂貴，買賣雙方對於買賣之價格及份量均甚為講究，被告之上開租屋處既有電子秤，則豈有如其所言，其向「金龍」購入之海洛因係請「金龍」幫忙分裝，其未攜電子秤到場之理？且毒品買賣，出賣人尚有為買受人分裝者，亦非事理之常。

被告雖又辯稱「金龍」經常會到伊之租屋處，是其不怕「金龍」會偷斤減兩，然被告既稱其案發當日向「金龍」買受毒品後，不擬回租屋處，欲在外施用毒品，則其施用後，份量減少，豈有再回租屋處自行以租屋處之電子秤秤重，再質疑「金龍」偷斤減兩之可能？又被告辯稱伊平常出門會攜帶5、6包海洛因，這是供伊一天施用的量，伊要出門時所攜帶的海洛因會將每包分裝成0.11公克至0.13公克，這是不含袋子的重量，含袋子的重量則為0.23公克，袋子的重量約為0.1公克云云，可見被告施用海洛因之量係固定，此與施用海洛因者所施用之份量為漸加，而非驟加驟減之情形相符，然警方在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前扣案之海洛因14小包，毛重各為0.25公克、0.24公克、0.22公克、0.24公克、0.22公克、0.24公克、0.30公克、0.28公克、0.31公克、0.30公克、0.31公克、0.28公克、0.27公克、0.28公克，該等海洛因之份量其中有4包在0.3公克以上，有4包則係0.27、0.28公克，較諸其他6包自0.22公克至0.25公克為重，可見該14包海洛因之重量約略可分為上開三級數，其中最輕者級數之包裝袋僅截一角，另二級較重之包裝袋則截二角，此亦與被告所稱截一角者份量較輕，截二角者份量較重相符，是可見該14小包海洛因之重量並不相類，足見該等海洛因並非供被告施用，被告所稱「金龍」為其分裝上開海洛因以供其施用云云，並非事實。

又被告上開租屋處為警查扣毛重0.59公克之海洛因1小包，是若被告果真毒癮難忍而欲在外施用海洛因，則大可於99年3月19日出門前將之分裝攜帶外出即可，何須外出向「金龍」購買上開海洛因後猶請「金龍」為其分裝？又被告於平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前為警查獲之甲基安非他命3小包，各毛重0.01公克、0.85公克、0.90公克，可見份量相去甚遠，更無可能係供被告施用。

綜觀上情，足證被告於99年3月19日下午4時前之某時，先至「金龍」位在桃園縣桃園市○○○街一帶之住處向「金龍」購買本案毒品後，再於下午4時左右返回其位在中壢市○○街194號9樓之租屋處（可參以上開通聯紀錄基地台位址），先以該處之電子秤、空夾鏈袋分裝所購得之海洛因成為本案扣案之15小包、所購得之甲基安非他命分裝成為本案扣案之3小包後，再將其中14小包海洛因、3小包甲基安非他命攜出而於同日下午5時20分許在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富超商前為警查獲。

是被告辯稱：其於案發日之99年3月19日下午4時餘甫在平鎮市○○路與龍宮街口之萊爾富便利超商旁的一條巷子向「金龍」買入上開被扣的海洛因14包、甲基安非他命3包，其沒有打算要回租屋處，其旋即為警在上開萊爾富便利超商前查獲云云，無非係欲逃避在上開租屋處自行分裝不同份量包裝之毒品之事實，並進而否定己之以販出毒品而販入之意圖。

且被告若果向「金龍」買受毒品後根本尚未返回租屋處即為警查獲，則其租屋處毛重0.59公克之海洛因1包，亦非其於99年3月19日下午4時餘向「金龍」所購買者，則其向「金龍」所購買之海洛因份量根本與其所稱之約淨重半錢相去甚遠，亦見被告所辯顯非實情。

㈤被告為警扣獲之上開海洛因共15小包、甲基安非他命3小包，經鑑驗其成份及重量在案，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽。

㈥證人林明信、何汝霖於原審審理時證稱其等一開始係懷疑與被告在一起之張麗蓮有吸毒，被告剛好在旁邊，所以順便盤查，在被告順警方之要求打開機車座墊並打開機車置物廂內之保溫瓶前，警方並無合理之事證懷疑被告持有毒品及販賣毒品，是被告在查獲現場即向警方主動坦承其有在販賣毒品等語。

且衡諸卷內亦果無其他之證據證明警方在查獲前即已掌握被告販毒之事證，足見被告係於警方查獲前即主動向警方供承己之犯行而接受裁判，符合自首要件。

㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。

被告於警、偵訊時之自白，有上開證據可佐，足徵被告於警、偵訊時之自白與事實相符，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

查被告於販入上開海洛因、甲基安非他命之初，即已設定以如何之包裝、如何之價格對外販出，而甲基安非他命雖計劃以原價賣出，然其會自販出之甲基安非他命中抽取些許供己施用，顯見被告以營利為目的而販入毒品海洛因及甲基安非他命。

核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販入海洛因、甲基安非他命後之持有之低度行為，各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從較重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，然就法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得再加重。

被告符合自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

被告所科之刑有加重及減輕情形，先加後減之。

又被告所販入之海洛因數量非鉅，且販入後未及販出即為警查獲，並未發生實害，犯罪情節輕微，若處以最低度本刑無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

被告為警查扣之海洛因15包（驗餘淨重共1.80公克）、甲基安非他命3小包（驗餘總毛重1.7646公克），係查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

扣案之電子秤1台及空夾鏈袋138個，均係被告所有用以分裝販入之毒品，應依毒品危害防制第19條第1項之規定宣告沒收。

另扣案之雙卡手機係被告計畫用以與毒品下游聯繫以對外販出其所販入之毒品，然因尚查無被告果已有販出之行為，是可見尚與被告之販入行為本身無關，則不予宣告沒收。

至其餘被扣物品，因無積極證據證明與本案犯罪有關，亦不予宣告沒收。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第59條之規定，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「楊德盛販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛因拾伍小包（驗餘淨重共1.80公克）及甲基安非他命參小包（驗餘總毛重1. 7646公克）均沒收銷燬：扣案之電子磅秤壹台及空夾鏈袋壹佰參拾捌個均沒收」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。