臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3397,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3397號
上 訴 人
即 被 告 許文彬
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100 年度審訴字第510 號，中華民國100 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第120 2 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許文彬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、許文彬前因犯竊盜罪案件，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）以89年度訴字第845 號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣上訴後經本院於90年10月11日以90年度上訴字第2717號判決駁回上訴確定；

另所犯詐欺罪案件經臺北地院以91年度易字第452 號判決處有期徒刑 6 月，如易科罰金以銀元3百元折算1 日，而於91年6 月17日判決確定；

所犯上揭二罪經臺北地院以91年度聲字第1248號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；

又因施用第二級毒品案件，於民國（以下同）91年10月25日經送強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以91年度易字第957 號判決處有期徒刑8 月，於91年8 月26日確定；

再因施用第一級毒品案件，經板橋地院於91年9 月12日以91年度訴字第778 號判決處有期徒刑1 年，於91年10月7 日確定，上揭四罪經定應執行刑為有期徒刑2 年9 月確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月；

又因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於95年3 月29日以95年度六交簡字第62號判決處有期徒刑5 月，如易科罰金以銀元3 百元折算1 日，而於95年5 月10日確定，嗣經裁定減刑為2 月又15日確定，上揭五罪接續執行，於96年9 月10日易科罰金執行完畢。

復因施用第一級毒品案件，經板橋地院於96年7 月13日以96年度訴緝字第143 號判決處有期徒刑1 年6 月，並經向本院提起上訴後，嗣又於96年8 月24日撤回上訴確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑9 月確定；

再因詐欺案件，經雲林地院於97年 4 月15日以96年度六簡字第541 號判決減刑為有期徒刑3月，於97年5 月8 日確定，又因施用第一級毒品案件，經雲林地院於97年4 月30日以97年度訴字第141 號判決處有期徒刑9 月，於97年5 月16日確定，上揭三罪經雲林地院以97年度聲字第664 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，於98年9 月22日縮行期滿執行完畢（98年9 月23日因縮短刑期執畢出監）。

復因施用第一、二級毒品案件，經板橋地院於100 年2 月11日以99年度訴字第3144號各判決處有期徒刑9 月、9 月及5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；

另因施用第一級、第二級毒品案件於100 年7 月4 日經板橋地院以100 年度訴字第1034號判決各判處有期徒刑10月、6 月，經定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，所犯上開五罪，經板橋地院於100 年9 月22日以100 年聲字第4165號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，自100 年5 月22日入監服刑執行中。

二、詎許文彬猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之同一犯意，於100 年5 月21日11時許，在臺北市○○區○○街64號3 樓不知情之友人張立人住處，將海洛因及甲基安非他命放置在玻璃球（未扣案，顯已滅失）內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

嗣因另案經通緝，於100 年5 月21日22時30分許，在上址為警查獲，許文彬於其所犯上開施用第一級毒品罪、第二級毒品罪犯行未被有偵查犯罪權限之檢警機關查獲前，自行向查獲之新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊偵查佐蔡坤達供承有施用上開毒品而自首犯罪，接受裁判；

嗣許文彬經警採尿鑑驗結果尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第76頁反面至第77頁），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實業據被告許文彬於警詢、偵查、原審與本院準備、審理時均坦承不諱（100 年度毒偵字第1202號卷第6 頁、7頁，第63頁、62頁，原審卷第42頁反面、第45頁反面，本院卷第37頁背面至第38頁、第77頁）；

又被告許文彬經警查獲採尿送請檢驗結果，其尿液含有呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100 年6 月7 日UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告等各在卷可稽（100 年度毒偵字第1202號卷第9 頁、第10頁），足見被告上開施用第一級、第二級毒品犯行之任意性自白與事實相符，其犯行應堪認定。

二、查海洛因與安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款．第2款所列之第一級毒品、第二級毒品；

核被告許文彬所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二毒品罪。

其施用前之持有第一級毒品、第二級毒品等之低度行為，各為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

查被告同時地，將前述第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因僅有一個施用行為，同時觸犯上開二罪名，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又查被告有如事實欄第一段所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第46頁至63頁），其於有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、查於其所犯如事實欄第二段所述時地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，於其上開施用第一級、第二級毒品犯罪未被發覺前，自行向如事實欄第二段所述時地查獲被告許文彬之新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊偵查佐蔡坤達供承其有施用上開毒品罪犯行而自首犯罪接受裁判等情，業據證人即上開查獲之偵查佐蔡坤達於100 年12月27日在本院審理時證稱：「（問：你們所接獲之情報，有無說被告許文彬有在施用毒品嗎？）沒有，只知道被告許文彬是通緝犯。」

，「（問：進去後如何查獲被告許文彬有施用毒品？）被告許文彬是否有施用毒品是需要送鑑驗才會知道，我們進去後被告許文彬才說他有施用毒品，」，「（問：被告許文彬有無說何時施用？）被告許文彬當時沒有說，我們是回去製作通緝筆錄後，我們才問被告許文彬最後一次施用毒品是何時。」

，「（問：在驗尿結果還沒有出來之前，是被告許文彬就先說他有施用毒品嗎？）是。」

，「（問：被告許文彬最後一次施用毒品是在何時？）筆錄中記載被告許文彬最後一次施用在100 年5 月21日上午11時在臺北市○○區○○街64號3 樓房間內施用。」

，「（問：你剛剛說你進去臺北市○○區○○街64號3 樓是誰開門？）是張立人開門的，我們發現客廳茶几上或電腦桌上有安非他命，進去就看到了。」

，「（問：張立人開門時，發現毒品，當時想法？）我們以為張立人是我們要查緝的對象被告許文彬，我們只知道被告許文彬住在那裡，我們不知道有張立人這位人士，是張立人出示證件才知道他是張立人，張立人也說那些安非他命、吸食器是張立人他自己所有。」

，「（問：後來是如何查獲本案被告許文彬？）我們是在22時左右到臺北市○○區○○街64號3 樓，張立人說被告許文彬出去待會回來，在22時30分左右被告許文彬回來我們才查獲本案。」

，「（問：被告許文彬通緝中其自身會有警覺，發現有人在裡面不會跑掉嗎？）建築物是老舊公寓，樓下有一個鐵門，樓梯直接上去，我們在裡面被告許文彬無法發覺。」

，「（問：你們如何抓到被告許文彬？）被告許文彬如往常回到家，我們就抓到被告許文彬。」

，「（問：什麼情況下被告許文彬說他有吸食毒品海洛因？）毒品通緝案件採尿送驗，我們查緝當下會問被告許文彬現在是否還有施用安非他命。」

「（問：被告許文彬如何說？）被告許文彬說他脊椎還是腰有開刀，所以現在還有施用海洛因。」

，「（問：是不是被告許文彬自己主動說他有施用海洛因？）也不是他主動講的，是我們問被告許文彬的，他才跟我們講的。」

，「（問：在你們問被告許文彬之前，你們是否知道被告許文彬有施用海洛因？）我們不知道。」

等語明確（見本院卷第75頁至76頁）。

故由證人即上開查獲之偵查佐蔡坤達之證言可知，本案被告許文彬在其施用前述施用第一級、第二級毒品犯罪未被發覺前，即自行向前述有偵查犯罪權限之新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊偵查佐蔡坤達供承其有施用上開毒品罪犯行而自行接受裁判，是被告所為自合乎自首要件，應依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

參、撤銷原判決理由：

一、原審以被告同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命二罪事證明確，依想像競合犯之規定，從一重論處被告以施用第一級毒品罪，並依累犯之規定，對被告予以論罪科刑，固非無見。

二、惟查：

（一）、被告於其所犯本件施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命二罪犯罪未被發覺前，自行向前開有偵查犯罪權限之偵查佐蔡坤達供承其有施用前述毒品而接受裁判，自屬符合自首要件，已如前述。

然原判決漏未依刑法第62條前段自首之規定，對於被告予以減刑，尚有未洽。

（二）、被告提起上訴主張其於本案係屬自首犯罪，應有自首規定之適用，指摘原判決未依自首規定對其予以減刑，經核為有理由。

（三）、原判決既有上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。

肆、本院審酌被告前有多次施用毒品與其他犯罪科刑執行前科，，已如前述。

其經觀察、勒戒、強制戒治及科刑後，仍再為本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒絕毒品之決心，然念及施用毒品乃戕害己身，並未造成他人實害，及其犯後始終坦白犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其智識程度、生活狀況，及其自行向有偵查犯罪權限之檢警機關供承有施用上開毒品而自首犯罪，接受裁判暨參酌檢察官對科刑範圍之意見等一切情狀，改判處如主文第二項所示之行為有期徒刑一年，以示懲儆。

伍、又被告所供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球，並未扣案，顯以滅失，且無積極證據證明係屬被告許文彬所有，故對該玻璃球不予宣告沒收，併予敘明。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。