臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3439,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3439號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅章永
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院一００年度訴字第六００號，中華民國一００年十月十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三０八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、羅章永明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十九年十一月二十九日晚間十一時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與民權路交岔路口之「快樂城遊藝場」內，以新臺幣（下同）七萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿丸」之成年男子購入第一級毒品海洛因二包而持有之，以供自己施用。

嗣於九十九年十一月三十日凌晨零時三十分許，羅章永駕駛車號六九０八－ＹＺ號自用小客車，行經桃園縣桃園市○○街七九號時，因違規停車為警攔檢，嗣經羅章永同意搜索，於羅章永所著黑色長褲右方腰內口袋內，扣得玻璃球一個、 SONY ERICSSON廠牌行動電話（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）及ＩＰＯＮＥ行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）各一支、海洛因二包（淨重十五點八四公克，純質淨重十二點二一公克，驗餘淨重十五點八一公克），因而查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：上訴人即被告羅章永於本院審理時陳述：我當時於警局製作筆錄，錄口供之前，他們一直對我洗腦，跟我說那麼大量，若移送一定會被羈押，當時我就說不要夜間訊問，他們確實也沒有夜間偵訊，可是製作筆錄之前他們確實有誘導我。

…我當時有違規停車，可是他們過來的時候就直接搜我的車子，沒有讓我簽自願同意搜索書，到警局的時候才叫我簽，當時想說已經被抓了，警察叫我簽我就簽云云（詳本院卷第四一至四二頁）。

經查：

一、被告不利於己之供述：㈠證人即員警李春意於原審證稱：我與其他員警，在製作警詢筆錄前，並未向被告提及，因被告持有大量的海洛因，若不承認係幫別人送貨，將會被羈押等語（詳原審卷第三九頁反面），且原審勘驗被告於九十九年十一月三十日上午製作本件「毒品危害防制條例案」第二次調查筆錄之警詢錄音光碟，警詢過程皆為一問一答，且員警詢問被告前，並未有利誘或脅迫之情，而觀諸被告回答員警所詢之問題，被告回答內容清晰且無中斷之情事，有勘驗筆錄一份在卷可佐（見原審訴字卷第二六至三四頁），可知被告於警詢過程中，員警並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，使被告為不利於己之供述，被告固以前詞置辯，惟參諸前揭證人李春意所為證言及原審勘驗錄音光碟之結果，應認被告於原審稱警詢中精神狀況不佳（詳原審訴字卷第五三頁）或於本院稱係遭員警以誘導詢問，而為不利於己供述之情形，與事實不符，不足採信。

從而，被告於警詢就其持有第一級毒品之不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認有證據能力。

㈡被告雖稱其於檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中不利於己之供述係因警詢中不正方式之延伸云云（詳原審審訴卷第三０頁）。

惟被告於警詢就其持有第一級毒品不利於己之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，已如前述，則被告前開所辯自不足採。

此外，復查無其他證據證明被告於檢察官內勤訊問及原審羈押調查中不利於己之持有第一級毒品之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，從而，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，本件被告於檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中所為持有第一級毒品之供述，均應認有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度；

依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。

此由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決）。

本案扣案之毒品及被告為警查獲時所採集之尿液（見偵卷第六０、六三頁），經桃園縣政府警察局依前開作業流程，分送法務部調查局、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，法務部調查局所出具之鑑定書，台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，洵具證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本件證人即被告友人劉翰倫、游俊哲於偵訊所為之證述及卷內以渠等記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

四、扣案海洛因二包部分，被告固爭執係員警於搜索完畢後，到警局的時候才叫伊簽自願受搜索同意書云云。

然：㈠按警察得於公共場所或合法進入之場所，對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。

又按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。

警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；

有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第六條第一項、第八條分別定有明文。

是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。

從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（參最高法院九十九年度台上字第二二六九號判決意旨）。

㈡復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；

再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（參最高法院九十九年度台上字第二二六九號、九十六年度台上字第五一八四號、九十四年台上第一三六一號判決）。

㈢本件證人即員警李春意於原審證稱：我與其他員警於九十九年十一月三十日晚間執行巡邏勤務時，在桃園縣桃園市○○街見到一輛自用小客車違規停在轉角處，當時，我與其他員警懷疑該自用小客車係贓車，所以我與其他員警就下車檢視該輛自用小客車，嗣後，即發現被告在旁邊注視著我們，我們感到懷疑，便詢問被告該輛小客車為何人所有，因被告回答問題時，神請緊張且在冒汗，我們懷疑被告是否為在逃的人犯或是正在進行犯罪活動，我當場即向被告表明要檢視該自用小客車及被告之身體，以確認被告是否有攜帶違禁物，被告當場即表同意，我就拿出執勤前準備好的自願搜索同意書給被告簽名，並解釋自願搜索之意思予被告知悉，並告訴被告身上或車上若有違禁物，請自行拿出，當時其他同事在旁警戒，我發現被告長褲右邊的口袋有物品突出，便叫被告把長褲右邊褲頭拉出，被告聽完後，即把褲頭拉出，我就發現在被告褲子右邊口袋的內襯中縫有一個小袋子，內有二包用分裝袋包裝的白色海洛因及一個吸食器，我便請被告自行將二包海洛因及吸食器拿出來，並詢問被告為何身上會有毒品，被告無法回答，接下來，我們就取出手銬，銬住被告雙手，並把被告帶回警局等語（詳原審卷第三七至四０頁反面），而證人李春意與被告並無仇怨，且證人李春意係在原審告以偽證罪要旨後，仍具結為上開證述，證人李春意既身為執法人員，當無干冒偽證罪之風險，執意為虛偽之證述，是證人李春意上開證言當屬可信。

從而，顯見證人李意春於本件係基於警察職責因懷疑被告違規停放車號六九０八－ＹＺ號自用小客車為贓車，遂上前檢視該自用小客車，被告見狀旋注視證人李春意，而使證人李春意更啟疑竇進而詢問被告上開自用小客車輛係何人所有，復因被告遭證人李春意詢問時神色慌張，證人李春意遂產生被告是否為在逃人犯抑或正在進行犯罪之合理懷疑，於告以被告同意搜索之要旨後，請被告簽立卷附自願受搜索同意書（見偵卷第一六頁），嗣因證人李春意見被告所著長褲右邊口袋突出，遂要求被告拿出違禁品，被告即在證人李春意要求下，將長褲右邊褲頭拉出，而將藏於其內之二包第一級毒品海洛因拿出，此時，證人李春意係在告以被告同意搜索之要旨後，始請被告簽立自願受搜索同意書，並進而要求被告自行拿出違禁物，尚未對被告施以任何強制力之行為，衡情，被告既係智識健全之成年人，自當明瞭證人李春意有意進一步加以搜索，始會請其簽立自願受搜索同意書，而當時所在地點又為公共場所，被告既明知身上確有放置毒品，如擔心遭警查獲理當拒絕簽立自願受搜索同意書，惟被告仍在警方告以自願搜索之意旨後，在自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，並任由警方對扣案物品拍照存證，顯見警方確係取得被告之同意搜索後，始在被告長褲右側褲袋內扣得海洛因二包及吸食器等物。

㈣至被告固以前開情詞置辯，惟本件警方既係基於合理之懷疑而對被告進行盤查，復在盤查過程中，亦因被告神色慌張，警方始再告以被告同意搜索之要旨，並請被告簽立自願受搜索同意書，復命被告交出扣案之二包海洛因，已如前述，揆之上開說明，本件員警所進行之搜索程序經核無違正當法律程序；

又本件被告既係於遭警查獲現場簽立自願受搜索同意書，已如前述，且原審勘驗被告於九十九年十一月三十日上午製作本件第二次調查筆錄之警詢錄音光碟，警詢過程中，被告亦未有被要求簽立自願受搜索同意書之情事，此有勘驗筆錄一份在卷可佐（詳原審訴字卷第二六至三四頁），益證本件自願受搜索同意書係在被告於九十九年十一月三十日凌晨零時三十分許，在桃園縣桃園市○○街七九號遭警查獲時所簽立，被告上開所辯，核與事實不符，均不足採信。

㈤綜上所述，本件扣案之海洛因二包既係經警依法定程序取得，則自具證據能力。

五、本件除扣案海洛因二包外之其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第一０、四０、五二頁，原審審訴卷第二九頁反面，原審訴字卷第一三頁反面、五一頁，本院卷第四三頁），且有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局保安隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可證（見偵卷第一六至二二頁），而扣案之白色粉末二包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重十五點八四公克（驗餘淨重十五點八一公克，空包裝總重一點七六公克，純度百分之七十七點一０，純質淨重十二點二一公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年十二月二十七日調科壹字第０九九二三０二八四五０號鑑定書一紙在卷可證（見偵卷第六三頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、至公訴意旨雖以：被告係與真實姓名年籍，綽號「阿丸」之成年男子共同販賣扣案第一級毒品海洛因而不遂，因認被告係犯毒品危害防制條例第四條第六條、第一項之販賣第一級毒品未遂罪等語。

惟：㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法目的，在欲以補強證據，以擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之以限制自白在證據上之價值（參最高法院七十四年台覆字第一０號判例意旨）。

㈡被告固於警詢、檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中，坦承於九十九年十一月二十九日晚間十一時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與民權路交岔路口之「快樂城遊藝場」內，自「阿丸」處取得上揭扣案之第一級毒品海洛因二包，並應允以二千元之代價，為「阿丸」將扣案之第一級毒品海洛因二包運送之南崁地區等情（詳偵卷第一０頁反面、四０至四一頁，原審聲羈卷第五頁反面），惟被告嗣於原審及本院審理中，均堅詞否認上情，並辯稱：我並不知道「阿丸」的行動電話號碼，都是直接去快樂城電子遊藝場找「阿丸」，而本案扣案之海洛因二包係我以七萬元之價格向「阿丸」買來供自己施用，「阿丸」向我提過將海洛因與安非他命混合施用效果比較好，我因為不知道比例，且若購買數量較多，價格比較優惠，所以才一次向「阿丸」購入約半兩重的海洛因，我向「阿丸」買到海洛因後，便駕車返回家，而之所以會到桃園縣桃園市○○街七十九號前，是要買東西吃等語。

故本件仍須調查其他補強證據，以查明被告前開於警詢、檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中之自白是否與事實相符。

㈢本件被告為警查獲後，於九十九年十一月三十日凌晨二時五十分許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，此有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份在卷可佐（見偵卷第二五、六０頁），復佐以被告於九十九年十二月間，因施用第二級毒品甲基安非他命，經台灣桃園地方法院以一００年度毒聲字第八九號裁定送觀察、勒戒，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷為憑（見本院卷第二六頁反面），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命習慣之事實。

再施用毒品之種類及方式，純出於個人之習慣及好惡，非謂施用第二級毒品者必定不會改施用第一級毒品，抑或僅單純施用同種毒品，而不將之混合施用；

另毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身有資力，自可一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格；

則被告所辯稱伊係自「阿丸」處得知將安非他命與海洛因混合施用之效果較好，且一次購買海洛因數量較多，價格較低廉等情，亦非絕不可能。

從而，被告辯稱本案為警查獲扣得之第一級毒品海洛因，純係供己施用，係因一次大量購買價格較低廉，始購入數量較多等語，尚非全然無據。

㈣再持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。

依據本件現有之證據而言，尚缺乏積極之證據證明被告基於與「阿丸」共同販賣第一級毒品之犯意聯絡而持有扣案之毒品。

況本案被告雖持有純度百分之七十七點一，純質淨重達十二點二一公克之第一級毒品海洛因二包，然本案亦無查扣電子磅秤、分裝袋等一般出賣毒品之人，為確認毒品數量、便於分裝小袋出售所欲使用之物品。

且被告遭警查獲時，被告所持用門號0000000000號之行動電話處於暢通之狀態，但「阿丸」並未與被告聯絡，故實際上是否真有「阿丸」存在，亦有疑義。

是若僅因被告前揭於警詢、檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中之自白，而率認被告確有販賣毒品之情，尚嫌速斷。

㈤又公訴人雖主張：被告並無施用第一級毒品海洛因之習慣，且第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之毒性、藥性不同，被告稱係為合併施用海洛因及安非他命而向「阿丸」購買扣案之第一級毒品海洛因顯非可採，且被告於警詢時曾稱因經濟因素，為賺取報酬，始會幫「阿丸」運送扣案之第一級毒品海洛因至桃園南崁，嗣又改稱係以七萬元之代價向「阿丸」購買扣案之第一級毒品海洛因，然證人劉翰倫於偵訊中證述被告曾因投資開店，向證人劉翰倫借車去抵押，則被告焉有資力向「阿丸」購入扣案之第一級毒品海洛因，顯見被告確係與「阿丸」共同販賣扣案之海洛因等語。

惟被告辯稱係為將海洛因與安非他命混合施用，且為節省金錢，而向「阿丸」購買扣案之第一級毒品海洛因二包非全然無據乙情，業如前述；

再被告於原審供陳：我之前向銀行貸款二十五萬元投資開店，而開店共花費十四萬元，餘款我便放在身上等語（詳原審訴字卷第五一頁反面），而被告確曾投資開設店面等情，亦據證人即被告友人劉翰倫於偵查中證述明確（詳偵卷第九八至九九、一四七頁）；

又被告於九十九年十一月三日向中國信託商業銀行陸續借款金額達二十五萬元，亦有被告設於中國信託商業銀行南桃園分行000000000000號帳戶存摺影本一份附卷可查（見偵卷第五八至五九頁），則被告供陳貸款二十五萬元投資開店，並仍有餘款等情尚非不可信，則被告於有餘款之情形下，向「阿丸」購買扣案之第一級毒品海洛因二包亦非全然不可想像。

至被告是否曾以證人劉翰倫所有之車輛抵押借款，與被告是否有資力購買毒品無必然之關聯，被告亦非不得以抵押借款所得之金錢，作為向「阿丸」購買扣案毒品之價金，從而，被告以七萬元之價格，向「阿丸」購入扣案第一級毒品海洛因二包，而持有乙情，尚非不可採信。

公訴人僅以被告施用毒品之習慣、扣案第一級毒品海洛因二包之純度、數量及被告之資力，即推論被告與「阿丸」共同販賣第一級毒品海洛因，尚乏積極事證，難以採信。

三、綜上所述，被告究否確有與「阿丸」共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，且查無證據補強被告於警詢、檢察官內勤訊問及原審羈押調查程序中之自白，自不能遽認被告確有公訴意旨所指共同販買第一毒品未遂犯行。

然被告持有第一級毒品海洛因純質淨重十二點二一公克犯行，堪以認定，自應依法論科。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，而被告持有之海洛因純質淨重達十二點二一公克，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

又被告單純持有第一級毒品，純質淨重達十公克以上之行為，與經起訴之販賣第一級毒品海洛因事實具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第一級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自得依法判決，並變更其起訴法條。

又被告辯護人為其辯稱：被告係在警起獲扣案之第一級毒品海洛因二包前，即主動交出，符合刑法第六十二條自首之要件云云。

惟刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

而被告持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之犯行，係經警員盤查被告，發現被告神情有異，而產生懷疑，並請被告簽署受自願搜索同意書，嗣警員發現被告所著長褲右邊口袋突出，懷疑內有違禁物，並命被告交出後，被告始行被動交出，亦據被告供明在卷（詳本院卷第四四頁），揆諸上開說明，被告持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之犯行係因警員產生合理懷疑後而當場查獲，並非被告主動申告犯罪，自不符刑法第六十二條自首之要件，辯護人上開所辯，自無可採，附此敘明。

五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告持有毒品之數量非微，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，惟被告犯後坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑二年二月，並諭知扣案之白色粉末海洛因二包，屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，且包裝袋無法與毒品完全析離，從而，該海洛因二包及包裝前開毒品之包裝袋二個，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

並說明前開毒品驗罄部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知；

又所扣案之玻璃球一個、 SONY ERICSSON廠牌行動電話（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、 NOKIA廠牌行動電話（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張） 及IPONE行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）各一支，均難認與本件被告犯行有何關聯，自無庸宣告沒收。

核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

被告以原審量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。

公訴人以被告前無施用海洛因習慣；

又於警詢、偵查期間供稱以二千元代價為「阿丸」將海洛因送至南崁地區，事後更異前詞顯不足採信；

被告不知稀釋比例，即大量購買純度百分之七十七點一之海洛因，並供稱與安非他命合併施用等情，係冒著致死可能而施用非其慣行施用毒品，顯不合常情等語為由上訴，指摘原審判決不當。

惟觀諸公訴人上訴理由，仍未提出積極證據足以推翻本院前揭所形成之心證，若據此而率認被告係與「阿丸」共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，不無速斷之疑，故公訴人上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日