臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3477,20120112,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3477號
上 訴 人
即 被 告 黃國慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1875號，中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20900號、100年度偵字第7688號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃國慶持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品大麻（驗餘合計淨重壹佰壹拾肆點伍肆公克）沒收銷燬之、包裝袋肆只沒收。

事 實

一、黃國慶曾有偽造文書、施用毒品等前科，其於㈠民國（下同）88年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於89年8月15日以89年度訴字第861號刑事判決判處有期徒刑7月，經本院於90年1月31日以89年度上訴字第3498號刑事判決駁回上訴，90年3月8日確定；

㈡於91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年4月2日以91年度易緝字第4號刑事判決判處有期徒刑6月，91年5月29日確定；

㈢於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年12月17日以91年度訴字第1265號刑事判決判處有期徒刑7月，92年3月14日確定；

㈣於92年間，因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院於92年7月31日以92年度桃簡字第1104號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，92年11月6日確定；

㈤於92年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於92年6月10日以92年度訴字第518號刑事判決判處有期徒刑8月，92年7月19日確定。

上開㈡㈢㈣之罪，經臺灣桃園地方法院以93年度聲字第1778號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，並與㈠、㈤之罪接續執行，於94年12月16日假釋出監，同年月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎黃國慶猶不知悔改，竟基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國（下同）99年7、8月間某日（99年8月12日之前），在桃園縣桃園市○○○路○段139巷145號附近之某便利商店，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得含大麻煙草4包（驗餘合計淨重114.54公克，空包裝4只總重20.67公克）後，即將之藏放在桃園縣桃園市○○○路○段139巷145號8樓之居處房間內，而無故持有之。

嗣於99年8月12日下午2時許，經警持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票，至桃園縣桃園市○○○路○段139巷145號8樓查獲曾錦沄，並扣得曾錦沄持有含有第一級毒品海洛因之香菸2支、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.45公克，空包裝重0.13公克），及第二級毒品大麻4包（驗餘合計淨重114.54公克，空包裝總重20.67公克）（曾錦沄所犯持有毒品部分，業經原審判決有罪確定），復於該處由黃國慶使用之前開房間內，扣得上開大麻煙草共4包，而循線查獲黃國慶，偵知上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時均表明同意有證據能力（本院卷第36頁反面至第37頁），而本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、得心證之理由：上揭持有第二級毒品大麻煙草4包之犯行，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（99年度毒偵字第4822號卷第90頁、第94頁、原審卷第54頁反面、本院第38頁反面、本院100年12月29日審判程序筆錄第5頁），核與證人蘇鏡寬、曾錦沄於警詢時證述：99年8月12日下午2時許，警察在桃園縣桃園市○○○路○段139巷145號8樓居處的小房間內查扣之大麻煙草4包，是被告所有之物等語相合（99年度毒偵字第4822號卷第12頁、第16頁、第29頁、第32頁、第34頁），並有搜索、扣押筆錄、照片（99年度毒偵字第4822號卷第41頁至第49頁、第51頁至第58頁）在卷可佐。

而扣案之4包煙草經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認送驗煙草4包均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重114.69公克（驗餘淨重114.54公克，空包裝總重20.67公克），此有該局99年9月10日調科壹字第09923020480號濫用藥物實驗室鑑定書1件附卷可憑（99年度偵字第20900號卷第146頁），堪認被告前揭不利於己之自白與事實相符，應可採信。

本件被告持有第二級毒品大麻犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷改判之理由：

（一）被告黃國慶持有第二級毒品大麻，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

公訴人雖認被告係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，然此與本院認定持有第二級毒品大麻之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

又被告有如事實欄所示之前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於前案執行完畢後5年以內再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（二）原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告持有之第二級毒品大麻4包，經法務部調查局鑑定結果，雖認均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重114.69公克（驗餘淨重114.54公克，空包裝總重20.67公克），然上開鑑定結果，無法證明扣案上揭大麻之純質淨重若干，是否達20公克以上。

原審僅執前揭鑑定結果記載淨重114.69公克，遽論被告持有之第二級毒品大麻之純質淨重已達20公克以上，尚嫌速斷；

況因大麻成份複雜，無法鑑驗其純質淨重，其他鑑定單位也無法鑑驗其純質淨重，此有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可考（原審卷第50頁），是既無積極證據足認被告持有之大麻純質淨重為20公克以上，依罪證有疑，利於被告法則，自應認被告所犯係毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

原審逕論以同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，於法自有未合。

被告上訴雖指本件持有第二級毒品罪行，尚不成立累犯；

復於偵、審中自白犯行云云。

然查，被告所犯如事實欄之前科，已於94年12月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，本件犯罪時間係99年7、8月間某日（於99年8月12日前），已在前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯，當於本罪成立累犯。

而被告於前案執行完畢後，另①於95年間施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年4月16日以95年度桃簡字第2942號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，再於96年8月14日以96年度聲減字第1616號刑事裁定減為有期徒刑2月又15日；

②於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年5月31日以96年度易字第674號刑事判決判處有期徒刑6月，並於96年9月28日以96年度聲減字第8392號刑事裁定減為有期徒刑3月；

③於96年間施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年11月23日以96年度審易字第512號刑事判決有期徒刑7月，96年12月24日確定；

④因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年11月23日以96年度審易字第388號刑事判決判處有期徒刑7月，97年2月18日確定；

⑤因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年10月23日以96年度桃簡字第2458號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，96年11月12日確定；

⑥因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於97年3月31日以97年度審易字第242號刑事判決判處有期徒刑7月又15日，於97年4月28日確定；

上開③至⑥共4罪經臺灣桃園地方法院於97年7月25日以97年度聲字第2031號刑事裁定合併定應執行有期徒刑2年3月，復經本院於97年8月26日以97年度抗字第909號駁回抗告確定，且前開①、②之宣告刑與③至⑥合併執行之有期徒刑2年3月接續執行，於98年7月31日縮短刑期假釋出監，於假釋期間內，經撤銷假釋，尚餘殘刑7月又23日，自100年1月6日起執行，此有本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本共10紙在卷可考，故被告所指撤銷假釋之殘刑7月又23日，與事實欄所示成立本件累犯之前科無涉。

又被告所犯非屬毒品危害防制條例第4至8條之罪，自無適用同條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定；

再被告於偵審中未曾供出毒品來源者之姓名、年籍、住所等資料供警察調查，當與同條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲得以減輕其刑之要件不合。

是被告上訴所指各情，俱無理由。

惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告知悉大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有，猶違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而非法持有之，兼衡被告持有大麻毒品之數量，以及被告於犯後能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之煙草4包，經檢驗後，含有第二級毒品大麻成分，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；

另扣案用以包裝上開大麻之包裝袋4只，既能與大麻分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟因該等包裝袋亦均屬被告黃國慶所有而供其犯本件持有第二級毒品罪所用之物，爰再依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第十八庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恆寬
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。