臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3524,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100 年度上訴字第3524號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 游淑華
選任辯護人 黃金亮律師
李秋銘律師
上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第245號，中華民國100 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4369號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告游淑華與告訴人辜香賓原為好朋友，雙方曾以姊妹相稱，被告進出宜蘭縣冬山鄉○○路316 號辜香賓住處十分方便，竟為下列犯罪行為：㈠於民國99年4月5日某時，被告未經許可，無故侵入宜蘭縣冬山鄉○○路316 號告訴人住宅，竊取告訴人當天所申辦之門號0000000000號亞太電信易付卡1 張（以下簡稱本案易付卡）；

㈡被告於99年4 月5 日某時盜得告訴人上開易付卡後，另意圖為自己不法之利益，盜用告訴人上開易付卡電信設備通信，並先後儲值17次、每次新台幣（下同）300 元。

因認被告涉有刑法第306條第1項侵入住宅罪、同法第320條第1項竊盜罪、電信法第56條第1項盜用他人電信設備罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以告訴人之指訴為主要論據，訊據被告固坦承持有告訴人申請之本案易付卡，惟堅詞否認有上揭犯行，辯稱：伊與告訴人交情本來很好，98年下半年告訴人女兒要參加畢業旅行，告訴人慮及她女兒在畢業旅行使用易付卡儲值不方便，所以跟伊拿月租型的亞太門號給她的女兒使用，伊除了0000000000號門號外，另申辦0000000000號及0000000000號門號（申辦1支送1支），平時未使用，伊就以0000000000號門號跟告訴人交換，告訴人交付給伊本案易付卡是新開卡，儲值300 元，後來伊把本案易付卡給同學林金潢使用，林金潢說他沒有儲值17次，頂多只有1、2次等語。

四、經查：㈠本件公訴意旨，係認被告涉嫌於99年4 月5 日某時無故侵入住宅、竊取告訴人當日所申辦之本案易付卡，另認被告竊得本案易付卡後，另有盜用本案易付卡之後並先後儲值17次之事實，是本案審理之客體，乃上揭犯罪事實，合先敘明。

然查，據告訴人辜香賓於原審證稱：申請本案易付卡是給女兒畢業旅行時使用的，包裝都沒有拆，也沒去開卡，因為女兒畢業旅行還沒有到，所以就放在2樓…於99年4月10日伊去警察局報案說包包不見了，過了2天，即99年4月12日想到還有易付卡不見，就去調通聯紀錄，發現易付卡遭盜用等語（原審卷第55至58頁），惟告訴人前於偵查中稱：99年3月18 日晚上，發現每天作生意的包包不見了，包包當時放在2 樓桌上，包包內還有健保卡、易付卡等物云云，核與原審所證發現本案易付卡遺失的時間已有不同，告訴人所證是否可採，已有可疑，況依告訴人所證之證詞，本案易付卡顯非99年4月5 日所申辯，且迄發現本案易付卡遺失之際，易付卡並未開卡，業已不能證明上揭公訴意旨之犯行。

復查，告訴人門號0000000000號之本案易付卡，係98年8月17日申辦迄99年4月12日終止，又該門號自98年11月1 日起迄99年4月9日期間有多次之通訊資料，此有亞太行動資料查詢（偵查卷第65頁）及門號通聯紀錄附卷（警羅偵字第0993014021號卷第21頁）可稽，再者，經原審向亞太電信股份有限公司查詢結果，本案易付卡自98年9月11日開卡開始使用，僅儲值過1次，儲值日期為99年3月10日，儲值金額為300元乙節，亦有亞太電信股份有限公司風險管理處100年8月19日函附卷（原審卷第41頁）可稽，是以，本案易付卡既非於99年4月5日所申辦，自亦不可能於當日為被告所竊取，承此，公訴意旨「被告於99年4月5日竊取本案易付卡，竊得後盜用」乙節，核與上揭調查證據結果不符，已無從認定，不能證明之。

況且，縱不論公訴意旨之犯罪時間明顯錯誤之事實，本案依告訴人之上揭證詞及上揭本案易付卡之申辦資料、通聯紀錄，亦均不能證明被告有何上揭犯行。

㈡至被告辯稱：伊持有本案易付卡之原因，係因伊同時持有0000000000號及0000000000號之門號，0000000000號之門號不常使用，而告訴人因女兒將參加畢業旅行，持有易付卡不方便，才與告訴人交換門號使用乙節。

經查：⑴行動電話0000000000號及0000000000號之門號確係被告於96年12月2 日申辦，上揭0000000000號門號於99年6 月4 日停用，有亞太行動資料查詢單2 件附卷（偵卷第63、64頁）及亞太電信股份有限公司門號0000000000號及0000000000號行動電話服務申請書各1 件在卷（原審卷第35至37頁），足證0000000000號該門號確為被告所申請（至起訴書證據清單編號4 所載門號0000000000號登記人並非被告，尚有誤解，併予敘明），且被告同時持有上揭2 個門號之事實，是以，被告所辯因同時申辯2 個門號乃與告訴人交換使用乙情，尚非無據。

⑵本案易付卡於98年9 月11日業已開卡，98年11月1 日起即有通訊資料，業據本院調查並說明如前，而告訴人於原審證稱：本案易付卡放在2 樓桌上，並未開卡，係於99年4 月12日始發現本案易付卡不見了云云，則本案易付卡於98年9 月11日開卡，若果真非告訴人所為而係遭竊盜後盜用，則自斯時起迄99年4 月12日止，期間長達7 月，告訴人如何可能全然未發現該易付卡遺失之事實，告訴人上揭所證情節，尚難採信。

然依告訴人於原審所證，本案易付卡係女兒畢業旅行所買，而女兒國小六年級的期間應於98年9 月至99年6 月（原審卷第56頁），此亦為被告所不爭執，再參諸上揭易付卡於98年11月1 日開始使用之日期，反而與被告所辯交換使用之期間相符。

⑶再依被告所提卷附門號0000000000號之明細帳單（原審卷第29頁）所示之紀錄觀之，上揭門號於99年3 月11日曾撥打至告訴人使用門號0000000000號之行動電話，於99年3 月12日曾撥打至被告使用之門號0000000000號，於99年3 月14日撥打至告訴人住處之000000000 號市內電話（此有中華電信資料查詢附於偵查卷第61、62頁可按），如該門號為被告自身所使用，焉有可能再於99年3 月12日撥打至自身使用之門號0000000000號，反之，以該0000000000號行動電話撥打至告訴人行動電話及住家市內電話之事實，與被告於偵查及原審均所辯：上揭門號係告訴人交換予子女使用之情，即無不合之處。

⑷依卷附本案易付卡之通聯紀錄所載（警卷第21頁），自98年11月1日至99年4月間每月持續都有數通之通訊，而觀以易付卡購買之時額度有限，果若易付卡係被告所竊，在有限獲利下，被告為避免遭查獲，何不於額度用罄後立即丟棄，焉有交付他人持續使用5 個月，增加查獲之風險，甚且於額度用完後再自行儲值再使用，公訴意旨認本案易付卡乃被告竊盜乙節，尚與常理有違，反之被告辯稱交換後交付他人使用乙情，尚符合事理。

綜上，被告上揭所辯本案易付卡乃與告訴人交換而取得，尚非無憑。

㈢綜上調查結果，本件公訴意旨主要係以告訴人辜香賓之證詞為主要證據，惟其證詞多有瑕疵，尚難遽以採信，另公訴人所舉之其他證據，亦均不足以證明被告有上開公訴意旨侵入住宅、竊盜、盜用電信設備犯行。

此外依卷內資料，亦無任何積極證據，足認被告確有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

五、原審調查結果，認公訴意旨不能證明，而為被告無罪之判決，並無違誤。

至檢察官提起上訴，經本院審理結果：㈠檢察官上訴意旨略以：⑴本案易付卡係告訴人向亞太電信股份有限公司申辯，於99年3 、4 月間為被告持有，嗣經告訴人於99年4 月12日向該公司申請調閱通聯紀錄，得知該門號有通訊使用及儲過值，乃辦理退租等情，有卷內證據資料可證，被告就此不爭執，堪以認定。

⑵被告就取得本案易付卡之原因及何人使用，於警詢、偵訊、原審準備程序所供均不相符，本難遽信；

且本案易付卡，到任何城市之手機門市或便利商店均可充值，兼有控制使用額度，併防止失卡風險之優點，只要讓告訴人參與畢業旅行之女兒帶足金錢，就可重複充值使用，並無與被告交換月租型門號之必要；

遑論被告自承取得本案易付卡後係交給其同學使用，自己仍用舊有之0000000000號門號，其另申辦之2 個亞太電信月租型門號供伊兄長從大陸返台時使用，由此可見被告無交換本案易付卡之需求，否則本案易付卡嗣經申請退租停用後，為何未遭被告抗議。

⑶依被告所申辦之0000000000號電話之明細帳單所載，該門號於99年3 月11日打給告訴人使用之0000000000號行動電話、99年3月14日撥打到告訴人住處之000000000號電話，自亦可排除當時告訴人使用該門號之可能性，益證被告所辯交換使用顯然不實。

⑷告訴人已表明有關皮包及易付卡不見，均係事後發現始報案，從未指稱親見竊取，告訴人既未目睹失竊，當無法指出正確之失竊日期，因此其於警詢、偵訊或審理時就本案易付卡何時失竊如有不同之陳述，應係未親歷案發經過之告訴人事後推斷之結果，即不能因此認定告訴人有關失竊之陳述不實；

何況本案易付卡確實仍在被告手上，即難以此指摘告訴人之陳訴有瑕疵。

⑸本案易付卡申辦日期固為98年8 月17日，然該門號為儲值型，並無按月寄送帳單通知告訴人；

其面積又僅係微小之1、2公分，若如告訴人所述，於申請後擱在住處2 樓桌上，未曾開通使用，自有可能遺忘其存在，即難以告訴人稱其遲至99年4 月12日始發現本案易付卡有被使用之指摘不實。

⑹被告自承經常隨意出入告訴人住處，亦知告訴人夫妻在市場賣水果之營業時間，自可趁隙至告訴人住處取得財物；

且現由被告持有之本案易付卡，並非正常交換而來，已如前述，足認該易付卡應係被告趁告訴人不在時侵入其住宅所竊取；

對照卷附之通聯紀錄顯示系爭易付卡自98年11月1 日起通訊使用，即為被告竊取系爭門號之時點。

又被告既常出入告訴人住處，即可發現本案易付卡何在；

且其竊取可能係臨時起意、順手牽羊，非必預謀為之，所以被告即使事先不知該易付卡之放置地點，亦屬正常，自難以此推論被告不可能竊盜。

⑺綜上，被告侵入告訴人住宅、竊取系爭門號易付卡使用之犯行，事證明確。

原審認事用法違誤，難認判決妥適。

㈡經查：⑴被告於警詢即已供稱本案易付卡與告訴人交換使用之情節，，此核與被告於偵訊、原審及本院所辯稱之事實，均無不同，僅於警詢後補充交換的原由及細節，上訴意旨主張被告歷次所辯不同，尚有誤解。

⑵國小學生之畢業旅行多屬團體行動、固定行程，於易付卡有加值需求時，參團之小學生於需求時是否逕得如願至門市或便利商店加值，亦非定論，因此被告所辯「告訴人說儲值不『方便』」，是否即無可能，亦非得遽論。

此外，以被告除其使用之0000000000號門號外另持有多數行動電話門號之事實以觀，即難遽認被告並無將其申辯之0000000000號行動電話門號提供交換之可能，承此，上訴意旨主張被告與告訴人並無交換行動電話門號之需求云云，尚難遽採，此部分上訴意旨難認可採。

⑶被告於偵查及原審均曾供陳：被告申辦0000000000號行動電話與告訴人交換，告訴人交與其子女使用（原審卷第20頁），承此，0000000000號行動電話曾撥打至告訴人使用之0000000000號行動電話及告訴人住家000000000 號之市內電話，即未有何矛盾之處，上訴意旨憑此主張0000000000號電話仍為被告使用未有交換乙節，即難採之。

⑷至上訴意旨其餘理由，並未提出新的事證，仍係就原審已經調查之證據及原判決認定之理由再為爭執，惟此揭事實業據原審詳予調查並於判決理由中說明何以不採之理由，上訴意旨再執前詞爭執，尚非有理。

綜上說明，檢察官上訴意旨詳加剖析本案事證、善盡公訴人之職責，固值嘉許，惟所提出之上訴理由，尚難遽認被告游淑華有何起訴意旨所指之犯行，應認上訴無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
被訴違反電信法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘被訴無故侵人住宅、竊盜部分不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日