臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3566,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3566號
上 訴 人
即 被 告 陳素蘭
選任辯護人 余淑杏 律師
蔡宜蓁 律師
柯俊吉 律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1658號，中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳素蘭緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、陳素蘭明知未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，不得輸入及販賣，竟與真實姓名及年籍資料不詳之成年友人共同基於輸入、販賣禁藥之單一犯意，利用該友人到日本旅遊返台從桃園國際機場入境之機會，自民國99年9月間某日起至100年1月17日止，接續多次由該成年友人以旅客行李夾帶之方式，擅自輸入未取得輸入許可證之禁藥「新肝寶精」、「SMARKEN」、「MARIA AZAMI」、「NEW BORN SOLUTION-ACE」、「GOLD SPIN LIFE」等，迨該成年友人通關後，陳素蘭即委請不知情之司機劉萬連載送其前往桃園國際機場外接應取貨。

陳素蘭以較低之價格販入上開禁藥，將販入價額支付予前開友人，再以較高之價額接續多次售予不特定人，從中賺取差價。

嗣100年1月18日晚間7時30分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路310號15樓之6陳素蘭住處執行搜索，當場查獲陳素蘭所有輸入後欲販售之藥品「MARIA AZAMI」7瓶、「NEW BORN SOLUTI ON-ACE」4 瓶、「GOLD SPIN LIFE」3瓶及其所有供販賣禁藥所用之帳冊1本。

並自上址地下室停車場內劉萬連所有之車牌號碼278-A2營業小客車後行李箱內，查獲陳素蘭所有輸入後欲販售之藥品「新肝寶精」4瓶、「SMARKEN」29瓶、「GOLDSPIN LIFE」5瓶等物，而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院100年12月27日準備程序筆錄第2頁、第3頁，101年1月17日審判程序筆錄第2頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院審判程序對其證據能力均不爭執（見本院101年1月17日審判程序筆錄第2頁至第4頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開被告陳素蘭與成年友人共同基於輸入、販賣禁藥之單一犯意，利用該友人到日本旅遊返台從桃園國際機場入境之機會，自99年9月間某日起至100年1月17日止，接續多次由該成年友人以旅客行李夾帶之方式，擅自輸入未取得輸入許可證之禁藥「新肝寶精」、「SMARKEN」、「MARIA AZAMI 」、「NEW BORN SOLUTION-ACE」、「GOLD SPIN LIFE」等，被告陳素蘭將販入價額支付予前開友人，再以較高之價額接續多次售予不特定人，從中賺取差價之事實，業據被告陳素蘭於本院審理時坦承不諱（見本院101年1月17日審判程序筆錄第4頁），核與證人劉萬連於警詢、檢訊之證述相符（見偵查卷第12至14頁、第71頁），並有上開扣案藥品足憑，是被告陳素蘭與真實姓名年籍資料不詳之友人共同自境外之日本輸入上開藥品之事實，自堪認定。

二、按輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；

而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1項第2款前段之禁藥，藥事法第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條亦設有明文。

查扣案之「新肝寶精」、「SMARKEN」、「MARIA AZAMI」、「NEW BORN SOLUTION-ACE 」、「GOLD SPIN LIFE」等物品，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局函請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，認「新肝寶精：依其外標示，含Silymarin等成分，宣稱『解毒、抗酸化』之醫療效能，該品以藥品列管」、「SMARKEN：依其外標示，該品含Linoleic acid 1664mg等成分，宣稱improvement ofincreased serum cholesterol-lipometabolism，經查本署曾核准類似處方之藥品許可證，依其標示，該品於日本以醫藥品管理，該品以藥品列管」、「MARIA AZAMI：依其外標示，該品含silybin等成分，宣稱『肝臟解毒』之醫療效能，該品以藥品列管」、「NEW BORN SOLUTION-ACE：依其外標示，該品含chlorpheniramine maleate成分且宣稱治療『For cough and phlegm』等醫療效能，該品以人用藥品列管」、「GOLD SPIN LIFE：依外盒包裝資料所示，含有淫羊藿、鹿茸、高麗蔘及維他命B群等成分，宣稱『滋養、強壯』等醫療效能，且標示為日本厚生省核准之醫藥品，該品以藥品管理」，有行政院衛生署100年4月18日FDA藥字第1000005151號函1件在卷可稽（見偵查卷第79頁以下），是扣案之「新肝寶精」、「SMARKEN」、「MARIA AZAMI」、「NEW BORNSOLUTION-ACE」、「GOLD SPIN LIFE」等物品，均應以藥品列管，而應依前開規定取得藥品之輸入許可證始可輸入，足認上開物品自屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥無訛。

三、按販賣禁藥罪之所謂「販賣」，祇需以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。

被告於檢訊供稱：「扣案物品我是以3千多塊跟他們買的，我賣的很少，我本來有一些是要帶回大陸去給我爸媽，每次都賺差額，我只有賣過3-4次，每次都賺1、2百塊」等語（見偵查卷第70頁）；

於原審審理時供承：「每一罐賺約200元的差價，成本每件約2,800元至3,000元左右，然後我再賣給別人，時間大概從99年開始一直到查獲時止」等語（見原審第36頁背面），參以證人劉萬連於警詢時亦陳稱曾以3,600元向被告陳素蘭買過「SMARKEN」2次等語（見偵查卷第14頁），足認被告陳素蘭輸入上開禁藥後，確實係基於營利之目的購入並賣出，從中賺取差價，自屬販賣行為無疑。

四、綜上所述，本件事證明確，足認被告陳素蘭自白與事實相符，其上開犯行洵堪認定。

五、核被告陳素蘭所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪（起訴書誤載為藥事法第82條第1項之輸入禁藥、第83條第1項之販賣偽藥等罪嫌，業經蒞庭檢察官於原審當庭更正為輸入禁藥、販賣禁藥罪嫌）。

被告陳素蘭就所犯輸入禁藥罪，與其真實姓名年籍資料不詳之成年友人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告陳素蘭之成年友人利用到日本旅遊返台從桃園國際機場入境之機會，接續多次以旅客行李夾帶之方式，擅自輸入上開未取得輸入許可證之禁藥交予被告陳素蘭，而被告陳素蘭再將販入價額支付予該友人，足見該成年友人對於被告陳素蘭販賣禁藥應屬知情且參與販入，是被告陳素蘭所犯明知為禁藥而販賣罪，與其真實姓名年籍資料不詳之成年友人間亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99 年度台上字第4062號判決意旨參照）。

查被告陳素蘭於99年9月間起意圖販賣而自日本多次輸入禁藥後，隨即接續多次販賣予他人牟利，均係基於單一之目的，於時間、空間密接之情形下，反覆實施輸入與販賣禁藥之行為，而侵害同一法益，屬於接續犯，應各論以包括的輸入禁藥一罪及包括的販賣禁藥一罪。

再被告陳素蘭輸入禁藥之種類及數量非少，顯非供自行服用，其目的係為出售牟利，則被告陳素蘭輸入禁藥之時，其於主觀上已具有販賣之意圖，自係以一行為同時觸犯上開輸入禁藥罪及明知為禁藥而販賣罪（參照最高法院99年度台上字第6167號判決意旨），為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之輸入禁藥罪處斷。

至公訴意旨雖認被告反覆實施輸入、販賣禁藥之行為，應成立包括一罪之集合犯云云，惟集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷，而刑法上有關輸入、販賣之罪（包括輸入、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，是此部分公訴意旨所述，尚非允洽。

六、原審同此認定，因依藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第2款各規定，經審酌被告陳素蘭前無犯罪科刑紀錄之素行狀況，有被告前案紀錄表在卷可參，暨其輸入禁藥進而販賣，嚴重影響國民健康及用藥安全，亦損及我國藥品衛生管理之完整性，兼衡其智識程度、犯罪動機、手段，及於犯後未能坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，暨扣案之禁藥「新肝寶精」4瓶、「SMARKEN」29瓶、「MARIA AZAMI」7瓶、「NEW BORN SOLUTION-ACE」4瓶、「GOLDSPIN LIFE」8瓶以及帳冊1本，均係被告陳素蘭所有，供其輸入禁藥後進而販賣所用之物，業據其陳明在卷，因依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

被告上訴意旨，指摘原判決漏未審酌被告犯罪動機、生活狀況、知識程度等，而認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

七、被告陳素蘭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前科紀錄表在卷可稽，偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且事後坦承犯行，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，並依同法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣5萬元，以勵自新。

又刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。