臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3639,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3639號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊昇
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1970號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10927號；
併辦案號：同署100年度偵字第27841號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃俊昇共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃俊昇前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院分別以99年度簡字第6031號、99年度訴字第2474號判決判處有期徒刑二月、五月確定，並經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第549號裁定定應執行有期徒刑六月確定，於民國100年7月13日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。

詎黃俊昇仍不知悔改，與施雲霞及姓名不詳綽號「小陳」之成年人，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自100年2月22日起至100年3月16日止，媒介印尼籍成年逃逸外勞Ａ女（姓名詳卷）從事性交易。

渠等係先由黃俊昇於100年2月間起，承租位在新北市板橋區○○○路○段55號9樓之2套房供Ａ女居住，繼由在址設新北市板橋區「華莊賓館」服務之施雲霞、「億苑旅社」服務之王張嫦娥、「金弘旅社」服務之李許照、「喬太旅社」服務之韓宓、「名喬旅社」服務之曾秀鸞或「龍海旅社」服務之某真實姓名年籍不詳之成年男子攬得男客後，撥打電話與「小陳」聯繫，再由「小陳」撥打黃俊昇所使用門號0000000000號之行動電話，通知黃俊昇駕車載送Ａ女至指定之地點從事性交易，每次性交易代價為新臺幣（下同）3千元，施雲霞抽取1千5百元後，將所餘之1千5百元交Ａ女轉交黃俊昇，黃俊昇則每週統計Ａ女性交易次數，以每次6百元之代價將性交易對價交予Ａ女，黃俊昇則可每次抽取3百元，餘款均交予「小陳」。

嗣於100年3月25日22時40分許，在位於新北市板橋區○○○路○段113號「菁鳥賓館」508室，為警查獲曾以上開模式與Ａ女在華莊賓館從事性交易之程意翔與Ａ女共處一室，並扣得Ａ女所有行動電話1支（含00000 00000號SIM卡1枚）及Ａ女所有帳冊1本，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案之供述證據及非供述證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告黃俊昇於本院審理時供認不諱，核與證人Ａ女、程意翔於警詢、偵查中之證述大致相符，並有Ａ女所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及Ａ女所有帳冊1本在卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。

至公訴意旨認被告係犯同條項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利罪嫌，惟按刑法第231條第1項所謂容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂，查被告黃俊昇係承租上開套房供Ａ女居住，該套房非供Ａ女與他人為性交行為之場所乙情，業據Ａ女於偵查中證述明確，並為檢察官於起訴犯罪事實是認，則被告黃俊昇單純承租套房供Ａ女居住行為，核與刑法第231條第1項容留之構成要件不符，公訴意旨容有未洽。

被告二人與姓名不詳綽號「小陳」之成年人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

而刑法第231條第1項前段犯罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆媒介女子與他人為性交或猥褻之行為，無非以此營利之營業性犯罪所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。

查被告自100年2月22日起至100年3月16日止，多次持續與姓名不詳綽號「小陳」之成年人共同以上揭方式反覆持續媒介Ａ女與不特定男客為性交行為以牟利，是此媒介女子與他人性交之營業行為，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次媒介之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。

至被告雖有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，亦有本院被告前案紀錄表在卷可參，然其係於犯本罪後之100年7月13日執行完畢，並不構成累犯，公訴意旨認被告應成立累犯，容有誤會。

三、原審認被告係犯圖利媒介性交罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查被告尚有事實欄所述於100年2月22日至100年3月16日間，圖利媒介Ａ女至新北市板橋區之「億苑旅社」、「金弘旅社」、「喬太旅社」、「名喬旅社」及「龍海旅社」從事性交易之事實為裁判上一罪，起訴效力所及，原審未併案審理，容有未合。

公訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有妨害風化之前科，犯罪之動機、目的、手段、所為對社會善良風俗之危害程度，兼衡被告犯後坦承犯行，深表悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及帳冊1本，均係Ａ女所有，業據Ａ女陳述在卷，因非被告所有之物，則不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、笫364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。