臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3742,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第3742號
上 訴 人
即 被 告 周光熹
選任辯護人 法律扶助基金會顏瑞成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第227號，中華民國100年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周光熹前因：⑴施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院95年毒聲字第981號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年毒偵字第3278號為不起訴處分確定。

⑵復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經本院98年上訴字第1480號判決有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日確定。

⑶因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院95年簡字第2297號判決有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日確定，於民國（下同）95年7月25日易科罰金執行完畢。

詎周光熹猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前案觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之99年9月28日晚間9時許，在其位於臺北市○○路○段46巷56號3樓住處內，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣周光熹於99年9月30日前往臺灣士林地方法院檢察署觀護人室報到欲執行另案社會勞動服務案件，經觀護人要求其採集尿液檢體，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

檢察官、被告周光熹及其辯護人於原審及本院審理時，就本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告周光熹否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊係將第一級毒品海洛因置放在家中冰箱內以警惕自己不得再施用，於驗尿前兩天左右，將該海洛因自冰箱中取出，放在茶几上準備丟棄，詎料伊不知情之女兒在為伊沖泡咖啡時，竟將該海洛因充作糖包，摻放在咖啡中供伊飲用，如果伊有施用毒品，怎麼還會去觀護人室報到接受驗尿云云。

惟經查：

㈠、被告於99年9月30日上午9時許，至臺灣士林地方法院檢察署向該署觀護人報到並排放尿液，經採集其尿液檢體後送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果確呈施用海洛因代謝物嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為1319ng／ml），此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（（見毒偵字第2197號卷第3-4頁）。

而上開科技公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；

其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；

再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。

又非法施用毒品並無固定模式，口服或注射海洛因可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙嗎啡，然後轉變成嗎啡，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月30日FDA管字第1000037025號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函各1份附卷可參（見原審卷㈠第42-43、48頁）。

參諸上開函文意旨及被告尿液檢驗結果之嗎啡濃度較閾值濃度高出4倍有餘，足認被告於99年9月28日晚間，確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，並舉其女周○伶（未成年，姓名、年籍均詳卷）資為證人，而證人周○伶先於偵查中證稱：「伊平常沖泡咖啡所使用之糖，係裝在紅色蓋子之糖罐內，該糖罐子放置在飲水機旁，有時候去便利商店會拿取一小條之糖包，但會放在客廳桌子或冰箱旁的籃子裡，但沒有印象有放在電視旁。」

（見毒偵字第44號卷第13-14頁）；

嗣於原審審理中另證稱：「伊係拿取條狀之糖包而非糖罐內之糖摻放在咖啡內，糖包置放之位置不記得，但家中只有1包糖包。」

（參見原審卷㈠第57-58頁）。

查證人周○伶係被告之女，衡情較有袒護而為被告隱匿犯行之可能，其於原審審理中之證述是否屬實，已屬可疑；

況且被告女兒周○伶自承有使用過糖包，並知悉糖包內所裝之糖外觀為小顆粒狀等情（見原審卷㈠第58頁），卻對所使用之糖包業已開封，且內容物為粉末狀毫無懷疑，於偵查及原審審理中對於該糖包之摻放時間、放置地點等情均不復記憶，且前後證詞多所矛盾，更與常情有違，是證人周○伶之證述實不足以作為對被告有利之認定。

㈢、再考諸被告所辯稱：伊係將97年左右所購買之其中1包海洛因，裝放在一般糖包紙袋內，封口以膠水黏合，再裝到一般透明之塑膠袋內，外面再用保鮮膜包覆，塞在家中冰箱冷凍庫夾層內，伊於99年9月30日要去驗尿前兩日，將該包海洛因從冰箱內取出，將保鮮膜及塑膠袋丟棄，將糖包放在客廳茶几上，坐在茶几旁邊之地上休息並且回憶過去海洛因對伊之影響的過程，所以才會叫女兒幫伊沖泡咖啡云云（見原審卷㈡第14頁背面-第15頁）。

被告既將該裝有第一級毒品海洛因置放在其目光所及之茶几上，則其女兒周○伶自其面前拿取糖包加入咖啡之中，被告何以會不知或未加以反對，而任由其女兒拿取，此情已與常情不符。

再衡諸常情，若要避免毒品誘惑，通常會遠離毒品，被告卻反其道而行，將第一級毒品海洛因置放在隨時及隨手可及之冰箱內，被告之行為悖於常情甚鉅，其供述實難採信。

且被告家中有兩位尚屬年幼之未成年女兒，被告自承厭惡毒品，卻未慮及此舉可能使未成年女兒誤觸第一級毒品海洛因，除任意將海洛因與食物摻放在家中冰箱內外，更將海洛因自冰箱取出後未立即丟棄，反而隨意放置在客廳茶几上，益徵被告供述非實，不足採信。

㈣、被告又辯稱，若伊有施用毒品，怎麼還會去觀護人室報到接受驗尿云云。

然被告縱有依規定按時向觀護人報到並接受採集尿液檢體，亦非無可能受毒品身、心癮之誘使而於報到採尿前施用毒品，是被告所提上開定期報到並接受尿液採驗之相關紀錄，亦不足據以為有利於被告之認定。

㈤、綜上，被告前揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

再本案事證已明，辯護人雖請求再傳喚被告之女周○伶作證，詳細說明被告誤食毒品之經過，本院認無再加傳訊之必要，併此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經判刑確定，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料竟再施用毒品，足見其並無戒除毒害之決心，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞卸責，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決被告有期徒刑1年。

經核並無不合。

四、被告提起上訴略以：伊女兒於偵查時係就糖包平時放置之位置為陳述，與原審審理係就案發時糖包放置之位置而為陳述，兩者並無矛盾或不一。

且伊女兒誤將毒品倒入咖啡中，毒品即為咖啡所隱沒，故伊女兒未發現倒入者非一般之砂糖，難認悖於常情。

又案發時，伊身體疲倦、精神不濟，看電視時數度瞌睡，方請女兒泡咖啡提神，而伊將放置於冰箱內之糖包取出本係欲行丟棄，然因隨意放置於客廳，且當時處於半夢半醒之狀態，才未發現女兒將該毒品當成砂糖加入咖啡中。

倘伊故意施用毒品又豈會按期前往驗尿自陷遭追訴可能，此均可證明伊確實係對喝入摻有毒品之咖啡並不知情云云。

惟被告於原審審理時既自承：「我先用一般糖包的紙袋裝海洛因，用膠水黏起來，再裝到一般透明的塑膠袋裝起來，外面再用保鮮膜包起來塞在冰箱夾層...我把它拆開後，塑膠袋丟掉，糖包放在茶几上...當時在看電視，準備要睡覺。」

（見原審卷㈡第14頁背面），倘被告斯時確欲將該毒品丟棄，又豈須將該以塑膠袋及保鮮膜層層包覆之毒品外包裝拆開？且證人周○伶於原審審理時證稱：「（你父親平常有喝咖啡的習慣嗎？）沒有。」

（見原審卷㈠第56頁），參以被告之辯護人於本院審理時亦為被告辯稱被告平時有失眠問題精神狀況不佳（見本院卷第33頁背面）。

被告平日既無飲用咖啡之習慣且有失眠問題，又豈會於準備就寢睡前請女兒泡咖啡提神？此均與常情相悖甚遠。

且證人周○伶係經由被告告知，主觀上方認定其泡咖啡時加入之條狀糖包為毒品，然證人周○伶就幫忙父親泡咖啡之時間、次數，糖包取得之位置、糖包之包裝是否完好、糖包是否有異狀等節，均已不復記憶（見原審卷㈠第57頁、第59頁-第59頁背面），故證人周○伶縱曾於為被告泡咖啡時加入條狀糖包，亦無法以此即認被告所辯為真實，而為被告有利之認定。

被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。