臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上重更(二),18,20120119,3

臺灣高等法院刑事判決 100年度上重更(二)字第18號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳仲洲
選任辯護人 劉國斯律師
上 訴 人
即 被 告 邱財貴
選任辯護人 呂承璋律師
上 訴 人
即 被 告 PHAN KHEE.
選任辯護人 蔡宥祥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度重訴字第二五號，中華民國九十七年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六八三號、第二五六八四號、第二五九三六號、第二五九三七號、第二五九三八號，九十六年度偵字第五七七八號；
併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四七七六號、第一０六七三號）提起上訴，暨移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第七一二四號），經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳仲洲、邱財貴、PHAN KHEE KEEN被訴起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分，暨其等所定應執行刑部分均撤銷。

吳仲洲共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。

應執行有期徒刑拾捌年玖月，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。

邱財貴共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾肆年。

其餘被訴起訴書犯罪事實一（五）部分，無罪。

PHAN KHEE KEEN共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，扣案如附表一所示應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之；

又共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。

應執行有期徒刑拾捌年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。

扣案如附表一、附表二所示之應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之，又扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。

事 實

一、吳仲洲前曾因非法販賣化學合成麻醉藥品罪、明知禁藥而轉讓罪，由臺灣臺中地方法院於民國八十七年十一月十八日以八十七年訴字第一二二五號各判處有期徒刑七年六月、十月，嗣經上訴後，其中明知禁藥而轉讓罪，由臺灣高等法院臺中分院於九十年二月十五日以八十九年上更（二）字第一八八號改判處有期徒刑八月、非法販賣化學合成麻醉藥品罪，則由臺灣高等法院臺中分院於九十二年四月二十九日以九十一年度重上更（五）字二九三號判處有期徒刑六年，並由最高法院於九十二年七月二十四日以九十二年度台上字第四０一七號判決駁回上訴而確定，嗣上開二罪，再由臺灣高等法院臺中分院於九十二年八月二十八日以九十二年度聲字第六六七號定其應執行有期徒刑六年六月，而自九十二年七月二十四日起算刑期，扣除羈押折抵刑期之日數後，而於九十三年二月十一日執行完畢。

二、緣於九十七年七月間某日，馬來西亞籍綽號「紅頭」之毒販向吳仲洲表示，伊有相當數量之第一級毒品海洛因可供出售，詎吳仲洲明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販入第一級毒品海洛因以賣出牟利之犯意，乃向綽號「紅頭」之毒販表示其有意購買，綽號「紅頭」之毒販乃向吳仲洲表示會有人與吳仲洲碰頭，可透過該人與吳仲洲洽談買賣第一級毒品海洛因之細節，綽號「紅頭」之毒販遂指派與其有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之馬來西亞籍PHAN KHEE KEEN（中文名：潘熙堅，下稱潘熙堅）做為代表（尚乏證據證明潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販另有共同運輸私運管制物品海洛因之犯意聯絡，詳後述不另為無罪之諭知部分），與吳仲洲接洽，潘熙堅亦明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，而與綽號「紅頭」之毒販共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，先由潘熙堅於九十五年八月十七日前之某日，通知吳仲洲前來臺北市某不詳旅館向綽號「紅頭」之毒販所指定之外國籍成年男子拿取樣品，吳仲洲隨即派遺與其有共同販入第一級毒品海洛因以出售牟利犯意聯絡之邱財貴前去拿取樣品，惟邱財貴於取得之第一級毒品海洛因貨樣，因數量過少無法測試純度，致吳仲洲未就販入第一級毒品海洛因之細節詳談，其後綽號「紅頭」之毒販遂透過與其有共同運輸、私運第一級毒品犯意聯絡之自稱ＪＡＣＫ（真實姓名年籍不詳）之馬來西亞籍成年男子在馬來西亞覓得黃志倫、李延偉及邱健順三人，願意將綽號「紅頭」之毒販交付予ＪＡＣＫ之第一級毒品海洛因自緬甸運輸入境臺灣交由潘熙堅伺機出售交付予吳仲洲，其中李延偉、邱健順於九十五年八月四日前數日即先自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於九十五年八月四日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，黃志倫則於九十五年八月六日自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於九十五年八月九日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，黃志倫、李延偉及邱健順三人與ＪＡＣＫ在仰光會合並共同入住仰光某飯店，並於九十五年八月十一日晚間某時許，在仰光上開飯店之同一房間內，邱健順二人聽從ＪＡＣＫ之指示，共同將綽號「紅頭」之毒販交付予ＪＡＣＫ之裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球（以塑膠手套之指端裝填成橢圓形狀）七十一顆吞食入肚，再於次日即九十五年八月十二日先行自緬甸仰光搭乘泰航ＡＥ八三八號班機抵臺，由桃園縣大園鄉桃園國際機場將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球七十一顆私運入境，相偕投宿於臺北市友泰飯店，並於飯店內將內裝第一級毒品海洛因粉末之塑膠球排出體外，且以邱健順所有門號0000000000ＳＩＭ卡插置行動電話內對外聯絡，至黃志倫則於九十五年八月十五日晚間某時，亦以吞食方法，將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球三十四顆（以上開同一方式包裹）藏置腹內，於翌日即九十五年八月十六日晚間十九時許，自緬甸搭機抵臺，由桃園縣大園鄉桃園國際機場將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球三十四顆私運入境。

邱健順、李延偉則依ＪＡＣＫ電話指示，前往桃園國際機場將黃志倫接返臺北市友泰飯店，而黃志倫於友泰飯店內，亦將腹內塑膠球排出體外，渠等三人為降低消費，於九十五年八月十七日改投宿於桃園縣桃園市○○街二九六號新格商務旅館，李延偉入住五０五號房，黃志倫與邱健順則同住五０六號房，渠等將其中大小相若之內含第一級毒品海洛因粉末塑膠球一百顆集中放置在黃志倫所有之行李箱內，將體積略大之內含第一級毒品海洛因粉末塑膠球五顆放置在李延偉之襪子內，以備交付並等候指示。

其間吳仲洲於九十五年八月十七日下午十三時十八分許，與邱財貴在電話中討論販賣毒品之對方好像已經換飯店，另方面綽號「紅頭」之毒販得知黃志倫、李延偉及邱健順三人已經成功將第一級毒品海洛因球運輸私運入境臺灣後，即透過潘熙堅於九十五年八月十七日下午十五時二十二分許、二十八分許，以電話與吳仲洲聯絡前來新格商務旅館取樣以決定是否購買該批第一級毒品海洛因，吳仲洲隨即於九十五年八月十七日下午十五時二十九分許，以電話通知邱財貴告知對方已換至新格商務旅館、門號是二六九、房號是五０六，邱財貴再於九十五年八月十七日下午十五時三十六分許對吳仲洲表示臺北沒有這家飯店，要吳仲洲要查查看，再於同日下午十五時三十八分許與吳仲洲聯絡新格商務旅館係在桃園市○○街，吳仲洲則於同日下午十五時四十八分許，以簡訊告知潘熙堅將指派邱財貴前去新格商務旅館取樣。

惟吳仲洲於九十五年八月十七日下午派遣邱財貴再前往上址新格旅館五０六號房取樣時，適逢警員已先於當日在該處查獲黃志倫、邱健順、李延偉等三人（黃志倫、邱健順、李延偉等三人均經本院九十七年度上重更（一）字第二０號各判決有期徒刑十八年確定），並扣得前開黃志倫三人運輸入境之海洛因球（經點算後共一百零五粒，其中一百粒合計驗後淨重三百五十四．三七公克，空包裝總重五十．四六公克，餘五粒合計驗後淨重三十一．五二公克，空包裝重五．二二公克）及李延偉、邱健順使用之行動電話各一支，邱財貴乃逃離現場，並於九十五年八月十七日下午十六時五十一分許，以電話回報吳仲洲已經出事，致吳仲洲、邱財貴尚未能順利向綽號「紅頭」之毒販取得該批第一級毒品海洛因而未得逞。

嗣吳仲洲、潘熙堅於偵查及審判均自白犯罪（即起訴書犯罪事實一（四），本次所查扣之物列為附表一）。

三、吳仲洲明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販入第一級毒品海洛因以賣出牟利之犯意，於九十五年八月間某日，透過在泰國之獄友楊棋文，以美金八萬元代價，向泰國綽號「阿武」之毒販買入十塊第一級毒品海洛因磚，並由吳仲洲親自將款項送至臺灣桃園機場交予綽號「阿武」之毒販指定之不詳之人點收，惟其後綽號「阿武」之毒販向吳仲洲佯稱：該批毒品在泰國失風，已經為警查獲云云，事為楊棋文所悉，乃出面要求綽號「阿武」之毒販將應付之十塊第一級毒品海洛因磚補給吳仲洲，綽號「阿武」之毒販見無法推搪，遂向別處調得十塊第一級毒品海洛因磚送往緬甸仰光保管，並通知吳仲洲派人前來取貨，吳仲洲因路遠難及，乃委請潘熙堅設法為其將上揭十塊海洛因磚從緬甸仰光走私回臺，詎吳仲洲、潘熙堅均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得運輸、持有，亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之甲類第四款管制進出口物品，未經許可不得運輸，不得私運進口，竟共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年九月間，推由潘熙堅經過自稱ＪＡＣＫ（真實姓名年籍不詳）之馬來西亞籍成年男子在馬來西亞吉隆坡等地，再透過姓名年籍不詳綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」（以下簡稱「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」）等人，以馬幣二千元、馬幣一萬元、馬幣二千元及每運輸一百公克第一級毒品海洛因八百美金不等之代價，遊說均為馬來西亞籍之KHONG PUEYEE（中文名：鄺佩儀，下稱鄺佩儀）、SASIKALA SHERINA DEV I PALAN（下稱SASIKALA）、TEHKAR WEI（中文名：鄭家偉，下稱鄭家偉）、CHIN CHUN MENG（中文名：陳俊明，下稱陳俊明）運輸第一級毒品海洛因至臺灣，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明亦均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定公告之管制進口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口，竟均因缺錢花用，同意運輸毒品，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明乃基於自緬甸地區運輸管制物品至我國境內者若屬第一級毒品海洛因，仍不違背其本意之不確定故意，而與明知所私運管制物品係第一級毒品海洛因之吳仲洲、潘熙堅、「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」、「阿山」及自稱ＪＡＣＫ之馬來西亞籍成年男子、某姓名年籍不詳緬甸籍男子、某姓名年籍不詳奈及利亞男子共同基於犯意聯絡，於九十五年十月六日鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明共同由馬來西亞吉隆坡搭機前往緬甸仰光，先投宿於「YOMA HOTEL」，後再投宿於「CENTRAL HOTEL」，由鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明分別入住某不詳房間後，乃等待指示運輸第一級毒品海洛因之事宜，而鄭家偉先將第一級毒品海洛因磚磨成粉末，再由鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉及「ＴＯＭ」、某個姓名年籍不詳之奈及利亞成年男子以薄層乳膠皮之手指套重覆包裝成球狀之方式，將第一級毒品海洛因粉末包裝成海洛因球。

其間潘熙堅於九十五年十月十一日下午十三時二十七分許，撥打電話予吳仲洲表示由於鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人係經由緬甸以觀光名義進入臺灣，一定要購買由臺灣返回馬來西亞之機票，始能購買由緬甸飛臺灣之機票，乃請吳仲洲代為購買鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞之機票，潘熙堅並於同日下午十四時零一分許，以電話傳送上開鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人之護照號碼及名字簡訊予吳仲洲，再於同日下午十四時十八分、二十分許，以電話要求吳仲洲須於購得前述四人之回程票後將電子機票之號碼在最短時間內傳予潘熙堅，始能在緬甸購買上述鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由緬甸前來臺灣之機票，吳仲洲在接獲潘熙堅傳送之上開簡訊後，隨即指示邱財貴於九十五年十月十一日至新竹「東南旅行社」，為鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人訂購中華航空公司自臺灣回程馬來西亞之機票，惟邱財貴在訂票時誤書鄺佩儀、鄭家偉之英文姓名及護照號碼，致機票無法使用，九十五年十月十二日凌晨三時二十五分許，吳仲洲撥打電話予潘熙堅表示將潘熙堅所傳之簡訊傳至邱財貴手機，結果抄錯名字，致鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人尚無法購買由緬甸飛臺灣之機票，其後由吳仲洲乃向邱財貴查明得知係於「東南旅行社」購票後，乃欲前往「東南旅行社」換票，然潘熙堅已經另向吳仲洲表示ＪＡＣＫ已經購得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人回程機票後，並即於九十五年十月十二日，推由「ＴＯＭ」、某姓名年籍不詳之緬甸成年男子將原已包裝完成及鄭家偉所研壓、渠等共同包裝之第一級毒品海洛因球，交付鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明以吞食方式夾藏體內，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉遂分別吞入三十二顆、六十七顆、八十顆第一級毒品海洛因球於體內，陳俊明則以塞入肛門的方式，塞入十八顆第一級毒品海洛因球於體內，於九十五年十月十二日某時，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明搭機至泰國曼谷後，再轉乘泰國航空公司編號ＴＧ六三四號班機至臺灣，陳俊明則因在泰國轉機時，腹痛難耐，將上開塞入肛門之第一級毒品海洛因球排入泰國曼谷機場廁所馬桶內，而未能按計畫運輸入境，嗣鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等人仍共同搭乘泰國航空公司編號ＴＧ六三四號班機於九十五年十月十三日十二時許入境臺灣，而將上開第一級毒品海洛因球運輸入境，然上開情事先已遭檢警監控掌握，旋於鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明入境桃園國際機場時，由檢警人員會同財政部臺北關稅局人員查獲，並自鄺佩儀、SASIKALA及鄭家偉身上起獲上開吞入之第一級毒品海洛因球（鄺佩儀部分三十二顆，合計淨重一百三十九．二０公克，空包裝總重三十七．二七公克，純度百分之七十三．九一，純質淨重一百零二．八八公克；

SASIKALA部分六十七顆，淨重三百零四．六三公克，空包裝總重六十七．七七公克，純度百分之八十．九六，純質淨重二百四十六．六三公克；

鄭家偉部分八十顆，淨重三百七十一．三九公克，空包裝總重七十七．七二公克，純度百分之七十三．九一，純質淨重二百七十四．四九公克）及鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明所有用以連繫運輸毒品事宜所用之行動電話四具，而知悉上情。

嗣吳仲洲、潘熙堅於偵查及審判中均自白犯罪（即起訴書犯罪事實一（五），本次所查扣之物列為附表二）。

四、其後分別於：（一）九十五年十二月七日晚間二十一時十分許，在臺北市松山機場查獲潘熙堅；

（二）九十五年十二月七日下午十四時許，為警在桃園縣中壢市○○街「一六八ＫＴＶ」前，拘提吳仲洲、蕭欣怡（業經原審判決無罪，並經本院駁回檢察官上訴而確定）到案；

（三）九十五年十二月八日中午十二時二十分許，為警在臺北市○○區○○街五十號前拘提邱財貴到案。

五、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，暨移送併案審理。

理 由

壹、本院審理範圍部分：按「起訴事實之數行為間，有裁判上一罪之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其諭知有罪或無罪部分提起上訴，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴。

上訴審自應就全部起訴為適當之判決。」

（詳最高法院八十年度台上字第三五二號判決意旨）；

「單一性案件，由於刑罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判，是以此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項規定自明。

所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。

法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定為可分之數罪案件而為數罪之諭知；

其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認定為不可分之單一性案件而為合一之判決，於此情形，法院如於判決主文為數項諭知，固屬贅載，如上訴權人僅就其中一部判決上訴，他部判決形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。」

（詳最高法院八十六年度台上字第一九一一號判決意旨）。

經查：關於起訴書犯罪事實一（四）部分，原審雖認被告吳仲洲、邱財貴及被告潘熙堅三人認涉犯共同販賣第一級毒品未遂罪，並就檢察官起訴此部分起訴被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人另外涉犯之共同運輸第一級毒品罪部分均諭知無罪（詳原審判決書第七十頁（三）部分），另關於起訴書犯罪事實一（五）部分，原審雖認被告吳仲洲涉犯共同販賣第一級毒品罪、被告邱財貴及被告潘熙堅則係涉犯共同運輸第一級毒品罪，並就檢察官起訴此部分被告邱財貴及被告潘熙堅販賣第一級毒品罪部分均諭知無罪（詳原審判決書第七一頁（四）部分），而被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人均僅就自己所犯前述有罪部分提起上訴，另依檢察官於九十七年五月二十一日所提九十七年上字第一四四號上訴理由狀內則載明：就關於起訴書犯罪事實一（四）部分，僅就被告潘熙堅被訴運輸第一級毒品罪無罪部分提起上訴（詳上重訴字第二三號卷一第八七頁背面），就關於起訴書犯罪事實一（五）部分，則僅就被告張鶯秀（業經判決無罪確定）涉案被判無罪部分提起上訴（詳上重訴字第二三號卷一第八八頁），惟因本院認檢察官起訴就被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人所犯販賣第一級毒品罪與運輸第一級毒品罪間，應具有吸收犯之實質上一罪關係（詳後述之理由說明），依前述說明，被告吳仲洲、邱財貴就關於起訴書犯罪事實一（四）部分，被訴共同運輸第一級毒品罪由原審諭知無罪部分，及被告邱財貴、潘熙堅就關於起訴書犯罪事實一（五）部分，被訴共同販賣第一級毒品罪由原審諭知無罪部分，雖未經被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅及檢察官提起上訴，此部分形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於案件上訴不可分原理，本院仍應就全部事實合一裁判，故最高法院就此部分雖僅撤銷有關被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人有罪部分發回本院，然本院仍應就關於起訴書犯罪事實一（四）部分，有關被告吳仲洲、邱財貴共同運輸第一級毒品罪部分，及關於起訴書犯罪事實一（五）部分，有關被告邱財貴、潘熙堅共同販賣第一級毒品罪部分，一併予以審判。

貳、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告吳仲洲、潘熙堅二人於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，及被告邱財貴於偵查時向檢察官所為不利於己之供述（詳偵字第二五九三八號卷第二四八頁，被告邱財貴就關於起訴書犯罪事實一（四）部分供稱：有一次吳仲洲先叫我去台北的旅館，地點我不清楚，吳仲洲叫我去找外國男子把東西帶回來，我不知道拿了什麼東西回來，後來有去新格旅館找朋友，是吳仲洲告訴我過去把東西拿回來，拿什麼東西我不知道等語），被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人及其等之選任辯護人均不否認係出於任意性，依前揭說明，前揭被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人分別於偵查時及原審、本院審理中所為之供述，自具有證據能力。

二、證人即被告吳仲洲、邱財貴於檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言，對其他被告而言，有證據能力：按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」

（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；

況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。

是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」

（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」

（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。

查證人即被告吳仲洲、邱財貴偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告潘熙堅及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中主張證人即被告吳仲洲、邱財貴於偵查中經具結之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告潘熙堅及其選任辯護人僅泛稱：因證人即被告吳仲洲、邱財貴二人於偵查中之陳述，係屬審判外之陳述，故無證據能力云云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人即被告吳仲洲、邱財貴在偵查中雖未經被告潘熙堅及其選任辯護人之詰問，惟被告潘熙堅及其選任辯護人於原審中已經對該證人即被告吳仲洲、邱財貴二人當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告潘熙堅及其選任辯護人對該證人吳仲洲、邱財貴詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人即被告吳仲洲、邱財貴於偵查中之陳述，自得作為證據。

三、證人即被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人於偵查中以被告之身分所為之供述部分，有證據能力：按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』

所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」

（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。

查被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人於偵查中被告身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以被告身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審、本院審理時已分別依法對被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人以證人身分到庭具結而為陳述，並經其餘被告及其等之選任辯護人進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。

四、證人即被告吳仲洲於警詢中之陳述，對被告邱財貴所犯關於起訴書犯罪事實一（四）部分而言，有證據能力：按「刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

而所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由。」

（詳最高法院九十四年度台上字第六００四號判決意旨）。

（一）經查：１、證人即被告吳仲洲於警詢時係證述：「就我所知，這批東西是ＤＡＶＩＤ（潘熙堅）馬來西亞老闆『紅頭』所安排運輸入境，ＤＡＶＩＤ負責臺灣接應以及聯絡下游並順利將毒品由運毒車手交給臺灣買主，臺灣買主再透過匯款方式將錢匯到馬來西亞紅頭所指定的臺灣帳戶，八月十七日前幾天，ＤＡＶＩＤ有跟我聯絡說，有人會帶海洛因樣品給我看，我指示邱財貴到臺北市某飯店與ＤＡＶＩＤ所指定對象碰面，對方會拿一包海洛因給他，他只要拿回來，後來邱財貴依照我的指示，確實與對方碰面，並將對方所交付的一包東西拿到竹北市○○○路十之九號十三樓之一我的住處交給我，我打開看那東西量非常少，只有零點零幾公克，我想測試它的純度，卻因為量太少而無法測出。

我就告訴ＤＡＶＩＤ說那個東西我感覺品質不好而且沒辦法測出，事隔二天，ＤＡＶＩＤ再聯絡我說，叫我再到新格旅館去取樣品，結果我叫邱財貴去的時候，警察已經在現場。」

等語（詳偵字第七一二四號卷一第五六頁）。

２、證人即被告吳仲洲於本院審理時係證述：「（問：你於九十八年十月十六日本院準備程序時表示，在警詢偵查所言，都是出於自由意志，所言均實在？）是。

（問：你之前在筆錄中所稱的，ＤＡＶＩＤ就是潘熙堅是否如此？）是，因我以前都叫他ＤＡＶＩＤ，後來才知道他叫潘熙堅。

．．馬來西亞老闆紅頭，是我的猜測，臺北市取樣的事情，沒有這件事情，我的案子非常多，很複雜，我當時記錯了，我跟潘熙堅聯絡的譯文中，只有當天打電話叫我去新格飯店取樣，前幾天並沒有打電話叫我到臺北市的飯店取樣。」

等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第六頁至第七頁）。

（二）上述證人吳仲洲之證述內容之「可信性」方面（即具有較可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用，陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）：所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。

４、事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

查：１、被告邱財貴於偵查中向檢察官供稱：有一次吳仲洲先叫我去台北的旅館，地點我不清楚，吳仲洲叫我去找外國男子把東西帶回來，我不知道拿了什麼東西回來，後來有去新格旅館找朋友，是吳仲洲告訴我過去把東西拿回來，拿什麼東西我不知道等語（詳偵字第二五九三八號卷第二四八頁），核與被告吳仲洲前述警詢中之陳述稱有先於九十五年八月十七日前數日，派遣被告邱財貴前往臺北市之旅館取樣之情節相符。

２、依通訊監察譯文，被告吳仲洲所使用之00000000000號行動電話，於九十五年八月十七日下午十三時十八分許，與被告邱財貴在電話中討論販賣毒品之對方好像已經換飯店（詳偵字第七一二四號卷一第一五０頁），前述討論內容，復係於被告潘熙堅通知被告吳仲洲前去新格商務旅館取樣前二人所為之討論（詳後述），足見倘被告邱財貴僅有一次前往新格商務旅館取樣而未曾前去臺北市某旅館取樣，又為何二人會於電話中事先討論對方已經換飯店？綜上所述，經比對通訊監察內容、被告邱財貴所為之供述，被告吳仲洲於警詢中供述被告潘熙堅係綽號「紅頭」之毒販派遣前來臺灣洽談販賣第一級毒品海洛因事宜之代表，並曾先派遣被告邱財貴前去臺北的旅館拿取樣品，竟與被告邱財貴於偵查中之供述曾經先去臺北的旅館拿東西相符，佐以被告吳仲洲於被告潘熙堅尚未通知前往新格商務旅館拿取第二次樣品時，已先與被告邱財貴在電話中討論販賣毒品之對方好像有換飯店，參酌被告吳仲洲於警詢時之外部情況，並無被告邱財貴在場之心理壓力，未及顧慮向警方據實陳述之後果，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足證證人即被告吳仲洲於警詢中所述較之其於原審中所述較具備特別可信性。

（三）被告吳仲洲警詢證述之「必要性」方面（即證明犯罪事實存否所必要者，係指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述以證明犯罪事實之必要性）：本件檢察官起訴被告邱財貴所涉販賣第一級毒品海洛因犯行，即係被告吳仲洲先派遣被告邱財貴至臺北市某不詳飯店拿取樣品（詳起訴書第七頁），此部分雖據被告邱財貴於偵查中供述：有受吳仲洲之委託前往臺北旅館拿東西，惟被告吳仲洲部分，檢察官漏未於偵查中訊問此點，而被告吳仲洲於起訴後即翻異前詞，故證人吳仲洲前揭警詢中之證述即為證明被告邱財貴犯罪事實之存否所必要，而具有不可欠缺性。

從而，證人吳仲洲於警詢中之陳述，既具有前揭「可信性」及「必要性」，自具有證據能力，是被告邱財貴及其辯護人主張證人吳仲洲警詢無證據能力乙節，應非可採。

五、本案對被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人所使用之行動電話門號依法監聽之監聽譯文，有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」

（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。

查本件對於被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人電話施以通訊監察，事前已經臺灣桃園地方法院檢察署依法核發通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院通訊監察書檢察署及電話附表在卷可參，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告吳仲洲、潘熙堅及其二人之選任辯護人雖原爭執其證據能力，然於本院準備程序時（詳本院一百年六月三十日準備程序筆錄第二頁）及審理中（詳本院一百零一年一月四日審判筆錄第八一頁至第一二七頁）對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，並均表示對證據能力不爭執，僅爭執其證明力等語，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告邱財貴、潘熙堅及其二人之選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人及其等之選任辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

參、實體部分：

一、被告之辯解：

（一）被告吳仲洲部分：甲、被告吳仲洲本人之辯解部分（詳本院一百年七月十一日準備程序筆錄第二頁至第六頁及本院一百零一年一月四日審判筆錄第三００頁至第三０五頁）：１、就起訴書犯罪事實一（四）部分：綽號「紅頭」之毒販說他那邊有海洛因可以跟我做買賣，他說他有一個朋友要跟我碰頭，這個人就是潘熙堅（即ＤＡＶＩＤ），綽號「紅頭」之毒販是拜託潘熙堅跟我談，這時間約在九十五年六月、七月或七、八月左右，是黃志倫、李延偉及邱健順三人在新格商務旅館被查獲之前的事，所以九十五年八月十七日潘熙堅就通知我前去新格商務旅館取樣，當時我就直覺是綽號「紅頭」之毒販的貨，潘熙堅告訴我在新格商務旅館被查獲的那些人原先是投宿於臺北的飯店，後來為了降低消費改投宿於桃園的新格商務旅館，我只有派遺邱財貴去新格商務旅館取樣一次，當時我是跟邱財貴說你住大溪，到桃園比較近，所以叫他到新格商務旅館看對方有什麼事情要交待，當時九十五年八月十七日下午分別以電話、簡訊與潘熙堅聯絡的目的是因為潘熙堅叫我去拿毒品的樣品作測試，因為這批毒品的數量很大，我必須要先測試毒品的純度如何，如果純度好的話，我們才會談價錢及購買的數量，但我事前並未承諾要購買該批海洛因，我還沒有取得樣品測試，也還沒有與潘熙堅進一步談及購買之價格與數量，所以應該還沒有販入云云（詳本院一百年七月十一日準備程序筆錄第二頁至第四頁及本院一百零一年一月四日審判筆錄第三０二頁）。

２、就起訴書犯罪事實一（五）部分：我是九十五年八月間透過以前在泰國的獄友楊棋文以美金八萬元向泰國綽號「阿武」之毒販購買十塊海洛因磚，當初是他有叫人到臺灣，而我親自到桃園機場將錢交給他指定的人，但他騙我被警查獲，後來楊棋文要綽號「阿武」之毒販補十塊海洛因磚給我。

這十塊海洛因磚是潘熙堅介紹我壹個朋友，說那個朋友會幫我將那批毒品運送回來，而鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人所帶的毒品就是潘熙堅的朋友委託他們將毒品帶回來的人。

潘熙堅有傳簡訊給我，叫我幫這四人訂機票，我原本拒絕，他說他有找高雄的朋友幫忙訂機票，但他找不到，所以一直拜託我幫忙買機票，我才答應他，當時剛好邱財貴到我家中，跟我談我那部失竊（ＢＭＷ）車子要借屍還魂的事情，這件事情我們談完之後，他說要到新竹市買貢丸回家，然後我就拜託他順便幫忙我訂購四張臺灣到馬來西亞的機票，我就叫他到新竹找一間旅行社順便幫我買機票，當時潘熙堅是用機票護照號碼、姓名都是以簡訊傳到我的手機上面，我再將此簡訊轉到邱財貴的手機裡面，結果邱財貴機票買回交給我之後，他又回去大溪他的家中，接著我就將這四張機票號碼直接打電話告訴潘熙堅，我當時以為這個事情就告一段落，結果第二天大約在中午過後左右，潘熙堅打電話告訴我，說我機票買錯了，我說不是已經買好，怎會買錯，他說裡面的英文名字打錯，這機票不能使用，叫我再去幫他換機票，因為我不知道機票購買的程序，我就跟他說機票你自己去換就好了，不要再來煩我了，潘熙堅說一定要到原來買機票的地方才能退機票或是換機票，接著我就打電話聯絡邱財貴，問他人在何處，他說他人現在人在雪隧要去宜蘭找朋友，我告訴他說機票的名字寫錯，買錯，你是在哪一家旅行社購買？他告訴我說是新竹市的東南旅行社，後來我又拜託朋友去東南旅行社幫我換機票，結果我那朋友去換機票還沒有到我竹北住處時，潘熙堅又打一通電話給我，他告訴我說那機票已經不用了，他們已經處理好了，就起訴書犯罪事實一（五）的部分，我在原審的準備程序中就此部分的事實雖然全部坦承，但我的意旨是販入第一級毒品海洛因的部分我坦承，至於購買機票部分，我也坦承，而這樣的事實是否該當運輸毒品罪請庭上認定云云（詳本院一百年七月十一日準備程序筆錄第四頁至第五頁及本院一百零一年一月四日審判筆錄第三０四頁）。

乙、被告吳仲洲之選任辯護人為其辯護稱：１、就起訴書犯罪事實一（四）部分：綜合證人邱建順、李延偉所述，被告吳請邱財貴到桃園新格商務旅館之前相關人等已經被警方抓走，無論是被告吳仲洲本人或其委託之邱財貴已無法就毒品數量、價錢、純度協談，法律並不處罰預備犯，應給被告吳仲洲無罪諭知。

２、就起訴書犯罪事實一（五）部分：關於販賣第一級毒品海洛因部分，被告吳仲洲已於偵查中及審判中自白坦承不諱，此部分應有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之適用。

而潘熙堅係拜託被告吳仲洲訂購四張從臺灣到馬來西亞之機票，並非原判決所認之臺灣回緬甸機票，經潘熙堅將四人的英文名字及護照號碼以簡訊方式傳輸至被告吳仲洲手機，吳仲洲即委請邱財貴代為訂購，惟嗣後潘熙堅又向被告吳仲洲表示，邱財貴所得之四張機票內有二個人的英文名字寫錯了，所以機票無法使用，請被告吳仲洲去更正，後來潘熙堅又來電表示委託代訂的機票不需要了，他自己處理好了，被告吳仲洲因此又叫人將那四張機票退票，故就被告吳仲洲運輸毒品犯行部分應無罪諭知，若認有罪，請鈞院考量被告吳仲洲之共同運輸犯行之低度行為或原因行為應為前開之販賣第一級毒品犯行之高度行為或目的行為所吸收，就共同運輸行為部分不另為無罪之諭知。

（二）被告邱財貴部分：甲、被告邱財貴本人之辯解部分（詳本院一百年八月一日準備程序筆錄第二頁及本院一百零一年一月四日審判筆錄第三００頁至第三０二頁）：就起訴書犯罪事實一（四）部分：九十五年八月十七日，是吳仲洲請我到桃園市○○街的新格商務旅館，當時他是以打電話的方式通知我，電話中他告訴我到新格商務旅館去看對方有什麼事情要交代，房號是吳仲洲在電話中告訴我的，我到了新格商務旅館時，櫃台告訴我對方已經被警察抓走了。

事後，我打電話跟吳仲洲說對方已經被警察抓走了，九十五年八月十七日下午十六時五十七分三十六秒的通話譯文就是我向吳仲洲回報說已經出事了，平常社會大眾的認知，就是被警察抓走就是出事了，所以我才會這樣說云云。

乙、被告邱財貴之選任辯護人為其辯護稱：被告邱財貴於抵達新格商務旅館時，邱健順、黃志倫、李延偉等人已被查獲，依證人即被告吳仲洲於審理時結證稱須先取樣，樣品達到要求才會進一步談購買數量、價錢，足徵毒品取樣之犯罪事實、行為態樣，都與毒品交易無涉，且吳仲洲係因被告邱財貴住大溪，離旅館很近，所以電話拜託被告邱財貴去新格商務旅館看對方有沒有什麼事要交代，當時沒有告訴被告邱財貴要去拿什麼東西，佐以證人即被告吳仲洲結證稱與潘熙堅通電話時，被告邱財貴並不在場，益證被告邱財貴只是單純受吳仲洲之託前往新格旅館看看對方是否有事情要交代而已，況被告邱財貴抵達新格旅館之後邱建順等人已被警方查獲而無涉任何犯罪事實，從而原第一審判決所指此部分之犯罪事實，不能認定被告邱財貴有罪。

（三）被告潘熙堅部分：甲、被告潘熙堅本人之辯解部分（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第二頁至第四頁及本院一百零一年一月四日審判筆錄第三００頁至第三０五頁）：１、就起訴書犯罪事實一（四）部分：的確有於九十五年八月十七日通知吳仲洲前來新格商務旅館來採樣，以決定是否購買海洛因，這件事情在我知道這東西時，是我馬來西亞的朋友（阿ＢＥＮ）跟我說，叫吳仲洲到新格旅館去拿樣品，他們還沒去拿，那些新格旅館的人就被抓了，但這批貨與綽號「紅頭」之毒販完全沒有關係，我是透過綽號「紅頭」之毒販才認識吳仲洲，才知道吳仲洲他是有做毒品買賣的事情，因為我朋友說他有一批東西卡在臺灣，問我有沒有辦法，我想到吳仲洲，我就問吳仲洲有無需要到，吳仲洲說要先看樣品，這些毒品早在一星期前就到臺灣了，所以我後來才叫吳仲洲來拿樣品，是他們自己去做交易，當天我是要叫吳仲洲去拿樣品，他說要看到樣品才知道，那毒品是我朋友阿ＢＥＮ的，我要等吳仲洲測試樣品ＯＫ之後，他們才會作交易，海洛因是你朋友阿ＢＥＮ的，不是紅頭的，因為阿ＢＥＮ說買家有狀況，才委託我幫忙找買家，因此我才找上吳仲洲，要吳仲洲到新格商務旅館拿樣品測試，以便進一步洽談，但是還沒有拿到樣品就被查獲云云（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第二頁至第三頁）。

２、就起訴書犯罪事實一（五）部分：關於這部分，吳仲洲是有拜託過我，說他有一批東西（毒品）在國外（緬甸仰光），他原本有人可以幫他運進來，他問我可不可以幫忙運送這十塊海洛因磚，我就輾轉找到我的朋友ＪＡＣＫ，他的膚色比較深，所以我們叫他非洲人，我找到ＪＡＣＫ之後，他們就去聯絡這個事情，ＪＡＣＫ就負責幫他運送這個東西進來，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人的資料是ＪＡＣＫ拜託我幫忙買機票，從臺灣回馬來西亞的回程機票，ＪＡＣＫ在要我幫忙買機票時，並沒有告訴我買機票的用意，我原本叫誰買，我是忘記了，實際情況我已經記不清楚，我確實有以電話請吳仲洲幫我買機票，我再以簡訊傳送這四人的名字給他，沒多久他買錯了，我有告訴他機票買錯，我朋友ＪＡＣＫ說不要再買，他們自己已經買了云云（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第三頁至第四頁）。

乙、被告潘熙堅之選任辯護人為其辯護稱：１、就起訴書犯罪事實一（四）部分：被告潘熙堅所述當時並不知道有運輸毒品入台的情況，而是等到ＪＡＣＫ聯絡黃志倫、李延偉及邱健順等人到達告訴人新格商務旅館後要求覓尋買家，被告潘熙堅才找上吳仲洲，並應吳仲洲的要求先行取樣後才決定是否購買毒品，當吳仲洲指派他人前往新格旅館取樣時，即遭警查獲，由此可知，被告潘熙堅與吳仲洲等人，連取樣的行為都無法構成，更遑論有何交易之行為，況且買賣毒品之既遂與否，以買賣雙方等人就毒品之種類、價格、數量等細節應有合意，差別在於毒品是否已經完成交易之行為，但本案當中，吳仲洲一再宣稱須等到取樣後再決定是否向潘熙堅購買，顯見被告潘熙堅與吳仲洲對於毒品之交易根本並未達到合意之階段，無從認定有販賣毒品未遂之情形。

２、就起訴書犯罪事實一（五）部分：被告潘熙堅於準備程序時表示，當時是吳仲洲有拜託被告潘熙堅說有一批東西要自緬甸運抵臺灣，問被告潘熙堅是否可以幫忙運送，被告潘熙堅就找友人ＪＡＣＫ自行與吳仲洲聯繫運送事宜，顯見被告潘熙堅對於本案當中運輸之細節並不知情，僅事後代為替鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等人訂購回程機票，方與吳仲洲有所聯繫，若鈞院認為被告潘所為與運輸毒品有關，應僅構成幫助運輸之犯行。

二、認定事實所憑之證據及認定之理由：

（一）起訴書犯罪事實一（四）部分，即被告吳仲洲於九十五年七月間向綽號「紅頭」之毒販購買第一級毒品海洛因，並指派被告邱財貴前去向綽號「紅頭」之毒販之代表即被告潘熙堅取樣毒品部分：１、訊據被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅對於事實欄二所示時間、地點，被告吳仲洲經與被告潘熙堅以電話、簡訊聯絡，指派被告邱財貴前往新格商務旅館，欲向黃志倫、李延偉及邱健順三人拿取渠等運輸、私運入境之第一級毒品海洛因貨樣時，適逢警員先行在該處查獲黃志倫、李延偉及邱健順三人，被告邱財貴乃未取得樣品而逃離現場等事實，固均坦承屬實，內容已如前述，惟其中被告邱財貴否認前往新格商務旅館係知悉要拿取第一級毒品海洛因，並以前揭情詞置辯。

２、經查：（１）另案被告黃志倫、李延偉及邱健順三人先後於事實欄二所示之九十五年八月十二日、九十五年八月十六日自馬來西亞取道泰國、緬甸，運輸私運第一級毒品海洛因入境臺灣，並住宿在桃園市新格商務旅館內，而於九十五年八月十七日下午，在該處為警查獲之事實，業經證人黃志倫、李延偉、邱健順分別於另案審理中（臺灣桃園地方法院九十五年度重訴字第八八號、本院九十七年度上重更（一）字第二０號）分別陳明在卷，又警員在新格商務旅館共查扣有一百零五粒球狀不明白粉，經法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中一百粒合計驗後淨重三百五十四．三七公克，空包裝總重五十．四六公克，餘五粒合計驗後淨重三十一．五二公克，空包裝總重五．二二公克等事實，亦有法務部調查局出具之鑑定書二份附卷可稽（詳偵字第七一二四號卷三第七五七頁、第七五八頁），並有上開一百零五粒第一級毒品海洛因球及其外包裝、李延偉之行動電話一支、邱健順之行動電話一支扣案可資佐證，及本院九十七年度上重更（一）字第二０號刑事判決附卷可資參佐。

（２）被告潘熙堅於九十六年一月三日警詢時供承：我是幫一名綽號「紅頭」的華裔男子聯絡吳仲洲等語（詳偵字第二五九三七號卷第一０六頁背面）；

我在筆錄中提到在海關查獲的那批四．三公斤的海洛因是我朋友紅頭（即「阿ＢＥＮ」）發給我的簡訊，問我有沒有去拿等語（詳偵字第二五九三七號卷第一０三頁），綜上，可推斷被告潘熙堅確係替綽號「紅頭」之毒販從事販賣，且其所稱「阿ＢＥＮ」之人即係綽號「紅頭」之毒販乙節，應無疑義，顯見被告潘熙堅否認綽號「紅頭」之毒販即係「阿ＢＥＮ」乙節，並稱黃志倫、李延偉及邱健順所運送的第一級毒品海洛因與綽號「紅頭」之毒販完全沒有關係，而係其友人「阿ＢＥＮ」的東西，因「阿ＢＥＮ」跟我說有一批東西卡在臺灣，問我有沒有辦法，我就問吳仲洲是否有需要，才會通知吳仲洲前來拿樣品，以決定是否購買云云（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第二頁），核非事實，無法採憑。

（３）依被告邱財貴於偵查中供述稱：有一次吳仲洲先叫我去台北的旅館，地點我不清楚，吳仲洲叫我去找外國男子把東西帶回來，我不知道拿了什麼東西回來，後來有去新格旅館找朋友，是吳仲洲告訴我過去把東西拿回來，拿什麼東西我不知道等語（詳偵字第二五九三八號卷二第二四七頁），核與被告吳仲洲被告於警詢中陳稱：「就我所知，這批東西是ＤＡＶＩＤ（即潘熙堅）馬來西亞老闆『紅頭』所安排運輸入境，ＤＡＶＩＤ負責臺灣接應以及聯絡下游並順利將毒品由運毒車手交給臺灣買主，臺灣買主再透過匯款方式將錢匯到馬來西亞紅頭所指定的臺灣帳戶，八月十七日前幾天，ＤＡＶＩＤ有跟我聯絡說，有人會帶海洛因樣品給我看，我指示邱財貴到臺北市某飯店與ＤＡＶＩＤ所指定對像碰面，對方會拿一包海洛因給他，他只要拿回來，後來邱財貴依照我的指示，確實與對方碰面，並將對方所交付的一包東西拿到竹北市○○○路十之九號十三樓之一我的住處交給我，我打開看那東西量非常少，只有零點零幾公克，我想測試它的純度，卻因為量太少而無法測出。

我就告訴ＤＡＶＩＤ說那個東西我感覺品質不好而且沒辦法測出，事隔二天，ＤＡＶＩＤ再聯絡我說，叫我再到新格旅館去取樣品，結果我叫邱財貴去的時候，警察已經在現場」等語（詳偵字第七一二四號卷一第五六頁），及被告吳仲洲於偵查中結證稱：九十五年八月十七日當時是ＤＡＶＩＤ跟我說貨到了，要我去看樣品，我就叫邱財貴去，我有叫邱財貴去找東西後帶回來等語（詳偵字第二五九三八號卷二第二四七頁）一致，足見被告邱財貴已經自承有依被告吳仲洲之指示分別前往臺北市之某飯店、桃園市新格商務旅館拿取樣品；

另被告潘熙堅於本院審理時亦自承：九十五年八月十七日有通知吳仲洲來新格商務旅館取樣，以決定是否購買第一級毒品海洛因，這是我馬來西亞的朋友阿ＢＥＮ跟我說，叫我叫吳仲洲去新格商務旅館拿樣品，但他們還沒有去拿，新格商務旅館的人就被抓了等語（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第二頁）相符。

（４）依通訊監察譯文，被告吳仲洲所使用之00000000000號行動電話，分別於九十五年八月十七日下午十三時十八分許，與被告邱財貴在電話中先討論對方似乎已經換飯店（詳偵字第七一二四號卷一第一五０頁），其後被告潘熙堅分別於九十五年八月十七日下午十五時二十二分許、二十八分許，以門號0000000000號行動電話與被告吳仲洲使用之門號0000000000號行動電話聯絡前來新格商務旅館取樣以決定是否購買該批第一級毒品海洛因（詳偵字第七一二四號卷三第六二八頁），被告吳仲洲隨即於九十五年八月十七日下午十五時二十九分許，以電話通知被告邱財貴告知對方已換至新格商務旅館、門號是二六九、房號是五０六，被告邱財貴再於九十五年八月十七日下午十五時三十六分許對被告吳仲洲表示臺北沒有這家飯店，要被告吳仲洲要查查看，再於同日下午十五時三十八分許向被告吳仲洲回報新格商務旅館係在桃園寶山街（詳偵字第七一二四號卷一第一五０頁至第一五一頁），被告吳仲洲則於同日下午十五時四十八分許，以簡訊告知被告潘熙堅係指派被告邱財貴前去新格商務旅館取樣（詳偵字第七一二四號卷三第六二八頁），惟被告邱財貴前往新格旅館五０六號房取樣時，適逢警員已先於當日在該處查獲黃志倫、邱健順、李延偉等三人，被告邱財貴乃於九十五年八月十七日下午十六時五十一分許，以電話回報被告吳仲洲已經出事（詳偵字第七一二四號卷一第一五一頁），此有前述通訊監察譯文附卷可考，亦與被告吳仲洲及被告邱財貴前述供述一致，足見被告吳仲洲於九十五年八月十七日下午派遺被告邱財貴前往新格商務旅館前，即曾於之前派遣被告邱財貴前往臺北市之旅館取樣，否則又為何於被告潘熙堅通知被告吳仲洲前來新格商務旅館前，即與被告邱財貴討論對方已經換飯店？足見被告邱財貴所辯僅係臨時受被告吳仲洲之委託前往新格商務旅館看對方有何交待，並不知道要去拿取的是第一級毒品海洛因樣本云云，顯不足採信。

故被告吳仲洲於原審審理時雖結證稱：九十五年八月十七日黃志倫等外籍人士在桃園市○○街新格商務旅館因毒品被查獲的案件，不是我跟潘熙堅所主導，潘熙堅有傳簡訊給我，有告訴我旅館的房間號碼，叫我去取樣，我拜託邱財貴去該旅館房間看看對方有何要交待，但是邱財貴到時，對方就被抓了，事後潘熙堅懷疑可能是邱財貴去密報，叫邱財貴去新格旅館拿樣品時，我叫他去新格旅館看看對方有什麼事情要交待，並沒有跟他說要去拿毒品樣品云云（詳重訴字第二五號卷四第二三０頁至二三一頁），及於本院前審審理時證述：九十五年八月十七日有請邱財貴到桃園市新格旅館去辦事，那是因為當天潘熙堅打電話給我，叫我去新格旅館去取樣品，因為邱財貴住在桃園大溪離桃園很近，所以我才打電話拜託邱財貴到新格旅館看有什麼事情要交代。

我是叫他到一個房間，看住那個房間的人有何事情交代。

沒有告知邱財貴要拿樣品，也沒有無說要拿毒品，我自己知道是要去拿海洛因的樣品，但我沒有告訴邱財貴是要拿什麼東西。

之後是邱財貴打電話告訴我，旅館的服務員跟他說那房間裡面的人已經被警察抓了。

邱財貴向我回報時他不知道情況，他不知道那人為何被抓起來云云（詳上重訴字第二三號卷四九十九年二月九日審判筆錄第十七頁至第十八頁），應係被告吳仲洲事後迴護被告邱財貴之詞，不足採信。

益徵被告吳仲洲欲向綽號「紅頭」之毒販購買第一級毒品海洛因，並委由知情之被告邱財貴負責毒品之取樣事宜，被告潘熙堅則為綽號「紅頭」之毒販處理本件毒品海洛因之交易事宜等事實，均堪認定。

（５）被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅之選任辯護人雖均以：依證人李延偉及邱健順之於鈞院之證述，可知被告吳仲洲僅曾派遣被告邱財貴前往桃園之新格商務旅館，被告吳仲洲並未曾派遺被告邱財貴前往臺北市之友泰飯店取樣，且當時被告吳仲洲並未告訴被告邱財貴要取樣而係交待被告邱財貴前去新格商務旅館等候對方指示，然被告邱財貴亦尚未與黃志倫、李延偉及邱健順等人接洽，對方即已遭警員查獲，顯見被告潘熙堅與吳仲洲對於毒品之交易根本並未達到合意之階段，無從認定有販賣毒品未遂之情形云云。

然查：①被告吳仲洲除曾派遣被告邱財貴前往桃園新格商務旅館取樣外，另外亦曾於之前前往臺北的旅館向外國籍男子拿取東西回來交付予被告吳仲洲，此據被告邱財貴於偵查中供明在卷，核與被告吳仲洲於警詢時及偵查中之供述情節一致，並有前述通訊監察譯文在卷可佐，雖證人邱健順則於本院審理時證稱：李延偉在投宿友泰飯店時有接過電話，是有人說當晚要來拿取他的東西，來做樣本等語（詳本院一百年十月十二日審判筆錄第十頁）、證人李延偉於本院審理時供稱：於投宿於友泰飯店時，僅有接過電話，但並沒有人前來取樣，亦未曾見過被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人等語（詳本院一零一百年一月四日審判筆錄第四頁至第五頁），然此僅足證明被告吳仲洲派遣被告邱財貴前往臺北取樣之地點、對象並非臺北市之友泰飯店，亦非黃志倫、李延偉及邱健順三人，尚無從執以反推論被告吳仲洲僅派遣被告邱財貴前往桃園新格商務旅館取樣一次。

②被告邱財貴於偵查中業已經供承有受被告吳仲洲之託，第一次前往臺北之旅館向外國籍之男子拿取東西回來交付予被告吳仲洲，第二次亦係受被告吳仲洲之指示，前往桃園新格商務旅館把東西拿回來等語（詳偵字第二五九三八號卷二第二四八號），核與被告吳仲洲於警詢時及偵查中之供述情節相符，則被告吳仲洲事後始改稱：僅派遣被告邱財貴前往桃園新格商務旅館等對方指示云云，被告邱財貴則改辯稱：被告吳仲洲叫我去桃園新格商務旅館看對方有何交代云云，核均係事後圖免卸責之詞，不足採信。

③被告吳仲洲欲向綽號「紅頭」之毒販販入本件第一級毒品海洛因，雖因警方及時攔獲，致未得逞，惟其先前已於九十七年七月間，即與綽號「紅頭」之毒販聯繫欲購買第一級毒品海洛因，並先指派被告邱財貴前往臺北旅館取得一次第一級毒品海洛因樣品並測試其純度，惟因數量過少而無法測試，致未輕言買下該批毒品，其後綽號「紅頭」之毒販乃因此再透過ＪＡＣＫ尋得黃志倫、李延偉及邱健順三人將第一級毒品海洛因運輸、私運進入臺灣，並通知被告吳仲洲使其得知上開三人原先係投宿於臺北市之飯店，被告吳仲洲與被告邱財貴於其間互相聯繫，綽號「紅頭」之毒販並委由被告潘熙堅與被告吳仲洲洽談販入第一級毒品海洛因之細節，且由被告潘熙堅於九十五年八月十七日通知被告吳仲洲前來取樣，被告吳仲洲隨即派遣與其有共同販入第一級毒品海洛因犯意聯絡之被告邱財貴前往新格商務旅館取樣，然因黃志倫三人已為警查獲，而取樣不成，已見前述，足認被告吳仲洲上開所為，已具體著手販入第一級毒品海洛因構成要件行為，僅因警方及時查獲黃志倫等三人始尚未成功購入而已；

再者，被告邱財貴願為被告吳仲洲接頭取樣，衡諸常情，自係其間有利可圖所致，足認被告邱財貴亦有為自己犯罪之意，且被告邱財貴經手取樣毒品，非僅單純為被告吳仲洲提供販賣行為以外之助力，而已直接涉入本件毒品交易之買賣，從而，被告吳仲洲、邱財貴二人就此部分販入第一級毒品海洛因未遂之犯行間，自應認有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另一方面，被告潘熙堅既係綽號「紅頭」之毒販指定，在臺灣與被告吳仲洲交涉本案毒品買賣之人，則被告潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販就本件販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行間，自亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告吳仲洲、邱財貴二人，均已著手販入之行為，被告潘熙堅亦已著手販賣之行為，渠等販賣之第一級毒品海洛因數量及價錢非微，且渠等販入後仍可以其他物品稀釋後再販售予不特定之人，是渠等無非係為求轉售之高利而販入第一級毒品海洛因甚明。

（６）檢察官起訴意旨雖另以：被告吳仲洲、邱財貴就前述黃志倫三人運輸毒品海洛因入境之犯行部分，亦應一併負共犯之責等語。

惟查，買賣雙方一買一賣，互不相干，一般而言，除有特殊情形外，殊難令買方就賣方取得貨物之管道，亦應一併負責。

查本件被告吳仲洲、邱財貴係向綽號「紅頭」之毒販及在臺代理綽號「紅頭」之毒販之被告潘熙堅洽購第一級毒品海洛因，而由綽號「紅頭」之毒販派遣黃志倫、李延偉及邱健順三人將第一級毒品海洛因運輸入境成功後，由被告潘熙堅轉知被告吳仲洲前去取樣毒品，惟雙方交易尚未談妥，即因黃志倫三人已經為警查獲，致未能成功等情，已見前述，且亦無事證證明黃志倫、李延偉及邱健順三人此次走私毒品入境，係在被告吳仲洲、邱財貴之監督或接應下進行，是故，自不能僅以該批第一級毒品海洛因係由馬來西亞走私入境，且被告吳仲洲有意購入，即令被告吳仲洲、邱財貴對運輸毒品部分之犯行負責，故檢察官所指此部分犯罪事實，尚屬不能證明。

（７）又檢察官起訴意旨另認：被告潘熙堅就綽號「紅頭」之毒販與黃志倫、李延偉及邱健順三人運輸私運本件海洛因入境之犯行，亦應負共犯之責等語。

然觀諸黃志倫、李延偉、邱建順三人之指述，僅能認定渠等三人確實運輸私運本案第一級毒品海洛因入境，並無法認定渠等運輸、私運第一級毒品海洛因係由被告潘熙堅策劃指揮，至於被告吳仲洲雖於警詢中陳稱：「就我所知，這批東西是ＤＡＶＩＤ（即被告潘熙堅）馬來西亞老闆綽號「紅頭」之毒販所安排運輸入境，ＤＡＶＩＤ負責臺灣接應以及聯絡下游，並順利將毒品由運毒車手交給臺灣買主」等語（詳偵字第七一二四號卷一第五六頁）。

然被告吳仲洲未能詳述被告潘熙堅如何支配、監控本件第一級毒品海洛因之運輸事宜，其辭意含混，不能遽採，而被告潘熙堅既係依綽號「紅頭」之毒販指示負責與臺灣毒販交易毒品，則被告潘熙堅在黃志倫、李延偉及邱健順等人走私毒品入境後，方知該批第一級毒品海洛因現在藏放在新格旅館，當不能謂有悖於常情，準此，被告潘熙堅所參與者應係運輸私運入境後之販賣行為，此外，並無證據證明被告潘熙堅在黃志倫、李延偉及邱健順三人運毒入境前後，有何監控之行為，或知情接應，而本案係一跨國之毒品犯罪，分工精密，故若被告潘熙堅僅負責毒品之買賣事宜，而未涉及運輸，衡情應非不可能，是故，尚難僅憑被告潘熙堅與被告吳仲洲接洽本案之第一級毒品海洛因買賣乙節，即推論被告潘熙堅應對黃志倫、李延偉及邱健順等三人運輸私運第一級毒品海洛因入境之犯行，一併負責。

故檢察官起訴意旨所指此部分之犯罪事實，亦屬不能證明。

（８）綜上所述，本件事證明確，被告吳仲洲、邱財貴共同販賣第一級毒品海洛因未遂，被告潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販共同販賣海洛因未遂犯行，均堪認定。

（二）起訴書犯罪事實一（五）部分，即被告吳仲洲於九十五年八月間某日，向泰國綽號「阿武」之毒販販入十塊第一級毒品海洛因磚，並於九十五年十月間由被告潘熙堅透過鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人，將第一級毒品海洛因經由緬甸、曼谷運輸、私運入境部分：１、鄺佩儀、PALAN、鄭家偉、陳俊明於九十五年十月十三日下午，以吞服入肚或塞入肛門之方式，將第一級毒品海洛因自緬甸運輸、私運進入臺灣，而於當日晚間二十三時三十分許，在桃園國際機場為警查獲之事實，業經證人鄺佩儀、PALAN、鄭家偉、陳俊明分別於另案審理中（即臺灣桃園地方法院九十五年度重訴字第一一三號、本院九十六年度上訴字第三七九八號）分別陳明在卷；

又鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人經警員帶至桃園敏盛醫院檢查結果，嗣鄺佩儀腹內排出三十二顆球狀物品、鄭家偉腹內排出八十顆，PALAN腹內則排出六十七顆，經法務部調查局鑑定結果，上開球狀物均含有第一級毒品海洛因成分，其中，鄺佩儀藏放之三十二顆合計驗後淨重一百三十九．二０公克，空包裝總重三十七．二七公克，鄭家偉藏放之八十顆合計驗後淨重三百七十一．三九公克，空包裝總重七十七．七二公克，PALAN藏放之六十七顆合計驗後淨重三百零四．六三公克，空包裝總重六十七．七七公克之事實，亦有法務部調查局出具之鑑定書三份附卷可稽（詳偵字第七一二四號卷三第七五九頁至第七六一頁），並有上開第一級毒品海洛因及其外包裝扣案可資佐證，及有本院九十六年度上訴字第三七九八號刑事判決、最高法院九十七年度台上字第一七九七號刑事判決各一份可資參佐。

２、被告吳仲洲於原審審理時就起訴書犯罪事實一（五）之事實，均供承不諱（詳重訴字第二五號卷二第八八頁至第八九頁），被告潘熙堅雖否認有運輸、私運第一級毒品海洛因之犯行，惟其於本院審理時就此部分之事實亦供稱：關於這部分，吳仲洲是有拜託過我，說他有一批東西（毒品）在國外（緬甸仰光），他原本有人可以幫他運進來，他問我可不可以幫忙運送這十塊海洛因磚，我就輾轉找到我的朋友ＪＡＣＫ，他的膚色比較深，所以我們叫他非洲人，我找到ＪＡＣＫ之後，他們就去聯絡這個事情，ＪＡＣＫ就負責幫他運送這個東西進來，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人的資料是ＪＡＣＫ拜託我幫忙買機票，從臺灣回馬來西亞的回程機票，ＪＡＣＫ在要我幫忙買機票時，並沒有告訴我買機票的用意，我原本叫誰買，我是忘記了，實際情況我已經記不清楚，我確實有以電話請吳仲洲幫我買機票，我再以簡訊傳送這四人的名字給他，沒多久他買錯了，我有告訴他機票買錯，我朋友ＪＡＣＫ說不要再買，他們自己已經買了等語（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第三頁至第四頁）。

３、按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」，最高法院著有九十三年度台上字第三七二一號判決意旨可資參照。

查鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人運輸私運入境之第一級毒品海洛因，係被告吳仲洲已經付款購買，且係由被告吳仲洲委託被告潘熙堅找人自緬甸幫其想辦法運送進入臺灣，被告潘熙堅即找得其友人ＪＡＣＫ設想辦法等情，此各據被告吳仲洲、邱財貴於本院審理時供承在卷，內容已如前述，而ＪＡＣＫ即分別再透過綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」而找得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人替其等運輸、私運第一級毒品海洛因等情，亦有本院九十六年度上訴字第三七九八號判決附卷可稽，則雖部分共犯間對於彼此間運輸毒品入境臺灣並無犯意聯絡，然SASIKALA、鄺佩儀、鄭家偉、陳俊明均係受被告吳仲洲所屬之國際毒品集團之託，而將第一級毒品海洛因運輸入境臺灣，依前述判解說明，仍應成立共同正犯。

４、就起訴書犯罪事實一（五）部分，同案被告張鶯秀固有為被告吳仲洲匯款，然並無其他積極證據證明同案被告張鶯秀有知情而參與被告吳仲洲此部分運輸販賣一級毒品海洛因犯行，雖張鶯秀曾交付新臺幣（下同）十九萬元予吳仲洲、張鶯秀多次與不知名男子電話中提及毒品交易術語及價格、張鶯秀曾另與被告蕭欣怡共同匯款六十七萬元及吳仲洲曾交付二十五萬元予張鶯秀等情，縱認皆屬實情，然並不足證明同案被告張鶯秀知情並參與被告吳仲洲向綽號「阿武」之毒販販入海洛因並使被告潘熙堅尋人運輸回臺之事實，張鶯秀此被訴部分亦經本院九十七年度上重訴二三號不另為無罪諭知而確定，是張鶯秀就此部分與本件被告吳仲洲並無共犯關係，併予說明。

５、被告吳仲洲之選任辯護人雖以：被告吳仲洲僅係因潘熙堅係拜託被告吳仲洲訂購四張從臺灣到馬來西亞之機票，惟嗣後潘熙堅又向被告吳仲洲表示，邱財貴所得之四張機票內有二個人的英文名字寫錯了，所以機票無法使用，請被告吳仲洲去更正，後來潘熙堅又來電表示委託代訂的機票不需要了，他自己處理好了，被告吳仲洲因此又叫人將那四張機票退票，故就被告吳仲洲運輸毒品犯行部分應無罪諭知，若認有罪，請鈞院考量被告吳仲洲之共同運輸犯行之低度行為或目原因行為應為前開之販賣第一級毒品犯行之高度行為或目的行為所吸收，就共同運輸行為部分不另為無罪之諭知云云；

被告潘熙堅之選任辯護人則以：依被告潘熙堅於本院審理時所述之內容，當時是吳仲洲有拜託被告潘熙堅說有一批東西要自緬甸運抵臺灣，問被告潘熙堅是否可以幫忙運送，被告潘熙堅就找友人ＪＡＣＫ自行與吳仲洲聯繫運送事宜，顯見被告潘熙堅對於本案當中運輸之細節並不知情，僅事後代為替鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等人訂購回程機票，方與吳仲洲有所聯繫，若鈞院認為被告潘所為與運輸毒品有關，應僅構成幫助運輸之犯行云云。

然查：（１）被告吳仲洲於原審審理時就起訴書犯罪事實一（五）之部分，均供承不諱，內容已如前述，又依被告吳仲洲於本院審理時所述：其向綽號「阿武」之毒販買得十塊第一級毒品海洛因磚後，係透過被告潘熙堅找其友人幫其運回等語（詳本院一百年七月十一日準備程序筆錄第四頁），足見本件鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明運輸、私運第一級毒品海洛因，係因其欲將販入之第一級毒品海洛因運輸、私運回臺灣，始會透過被告潘熙堅，再由被告潘熙堅透過ＪＡＣＫ再分別透過綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」而找得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人替其等運輸、私運第一級毒品海洛因等情，足見被告吳仲洲就前述運輸、私運第一級毒品海洛因，有共同之犯意聯絡，是辯護人前述被告吳仲洲被訴共同運輸第一級毒品海洛因罪應為無罪之置辯，非但與被告吳仲洲於原審之自白不符，且亦與事實不符，無法採信。

（２）按「被告既與行將殺人之某甲共同將被害人拉出毆打，並於其擬逃之際，自後抱住不放，便於某甲下手刺殺，自難辭其行為分擔之責，縱其意在幫助，但其參與犯罪分擔，既已達犯罪構成要件之行為，仍應論以共同殺人之正犯，而非從犯。」

（詳最高法院六十五年台上字第五九０號判例意旨）。

查被告潘熙堅係受被告吳仲洲之委託將被告吳仲洲所購得之第一級毒品海洛因磚自緬甸運回，此據被告潘熙堅自承在卷，被告潘熙堅始會再找ＪＡＣＫ，再由ＪＡＣＫ分別再透過綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」而找得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人替其等運輸、私運第一級毒品海洛因等情，況被告潘熙堅亦不否認有要應ＪＡＣＫ之請求，要求被告吳仲洲替鄺佩儀、SASI KALA、鄭家偉、陳俊明四人購買臺灣返回馬來西亞之機票，且於得知購買錯誤後通知被告吳仲洲，並於ＪＡＣＫ自行購得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人回程機票後通知被告吳仲洲不須再購買等情（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第三頁至第四頁），揆諸前述說明，縱被告潘熙堅意在幫助，但其參與犯罪分擔，自應論以共同正犯而非幫助犯。

（三）綜上所述，互核以參，被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅等人前揭犯行均屬明確，應予依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。

再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。

查被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項有關販賣第一級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：

（一）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第一項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第一項項之規定有利於被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人。

（二）毒品危害防制條例第十七條原係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，現行裁判時之毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

本件被告吳仲洲、潘熙堅分別就販賣第一級毒品海洛因未遂、既遂，暨被告潘熙堅就運輸第一級毒品海洛因之犯行，因被告吳仲洲、潘熙堅二人於偵查及審判中均自白犯罪，得依現行裁判時毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。

經比較修正前後之規定，關於修正法定罰金刑部分，修正後之規定並未較有利於被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人。

再就毒品危害防制條例第十七條第二項增訂之部分，因被告吳仲洲、潘熙堅於偵查及審判中均自白，有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，經比較結果，以修正後毒品危害防制條例有利於被告吳仲洲、潘熙堅。

經綜合比較結果，關於被告邱財貴部分，修正後之規定並未較有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定，至被告吳仲洲、潘熙堅部分，經綜合比較結果，修正後之規定則較有利，依刑法第二條第一項但書規定，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

四、論罪科刑部分：

（一）查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，非經許可不得運輸、販賣或持有，且為行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之管制物品項目及其數額甲項第四款所列之管制進出口物品，故運輸、販賣第一級毒品海洛因，自應予以論罪。

次按，毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，應以買賣之標的物已否交付作為區分既、未遂之標準，故如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，僅應論以販賣未遂。

次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（詳最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。

是如係基於營利意思而為販入，一經販入，即屬既遂，縱未及賣出，亦不得論以未遂。

再同條之運輸毒品罪祇以行為人所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，是故，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否啟運為準，既已啟運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。

（二）茲分論如下：１、關於起訴書犯罪事實一（四）部分：被告吳仲洲於九十五年七月間，基於意圖營利販賣而販入第一級毒品海洛因之意思，向綽號「紅頭」之毒販表示其有意購買，而於其後指示與其具犯意聯絡之被告邱財貴先至臺北某旅館先拿取樣品，並於九十五年八月十七日依被告潘熙堅之通知再次指派被告邱財貴前往桃園新格商務旅館拿取第一級毒品海洛因貨樣，而著手販入第一級毒品海洛因，雖當天綽號「紅頭」之毒販安排運毒入境之黃志倫、李延偉及邱健順三人於九十五年八月十七日為警查獲，致交易未成（參見事實欄三所載），核被告吳仲洲、潘熙堅所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，被告邱財貴則係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

２、關於起訴書犯罪事實一（五）部分：被告吳仲洲於九十五年八月間某日，向綽號「阿武」之毒販購買海洛因後，委請被告潘熙堅將前述十塊海洛因磚設法由緬甸運入臺灣，被告潘熙堅即找得 其友人ＪＡＣＫ設想辦法，而ＪＡＣＫ即分別再透過綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」而找得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人替其等運輸、私運第一級毒品海洛因，惟鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人於九十五年十月十三日將第一級毒品海洛因運輸入境時為警查獲（參見事實欄三所載），被告吳仲洲所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；

被告潘熙堅則係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。

３、被告等為販賣或運輸，而持有上揭第一級毒品之所為，分別為其後之販賣或運輸高度行為所吸收，其持有行為均不另論罪。

４、臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第七一二四號之移送併辦之事實，與本件檢察官提起公訴之犯罪事實乃屬同一事實，屬實質上一罪，為同一案件，為本件起訴效力所及，故本院自得併予審理，併予敘明。

（三）共犯：１、關於起訴書犯罪事實一（四）部分：被告吳仲洲、邱財貴就販賣第一級毒品未遂部分，被告潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販就販賣第一級毒品未遂部分，各有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。

２、關於起訴書犯罪事實一（五）部分：被告吳仲洲就其所犯運輸、私運第一級毒品海洛因部分，與被告潘熙堅、ＪＡＣＫ、鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明、「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」、「阿山」及某姓名年籍不詳緬甸籍成年男子、某姓名年籍不詳奈及利亞籍成年男子等人間就上述犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）想像競合犯：１、關於起訴書犯罪事實一（五）部分：被告吳仲洲、潘熙堅就所犯運輸私運第一級毒品，係以一行為同時觸犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪二罪名，此部分應為想像競合犯，應分別依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

２、檢察官起訴意旨就此部分被告吳仲洲、潘熙堅運輸第一級毒品海洛因入境之犯罪事實，雖未敘及二人應成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，惟此部分犯罪事實與被告吳仲洲、潘熙堅前揭論罪科刑部分之運輸第一級毒品犯行間，分別有想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自均應一併審理。

（五）吸收犯：１、基於販賣之目的而運輸毒品，其罪名如何處斷，有不同見解：（１）甲說：應依想像競合犯論擬。

毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（詳最高法院九十七年度台上字第三四九四號判決意旨參照）。

（２）乙說：應依數罪併罰處斷。

毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形而言。

又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為（詳最高法院九十六年度台上字第五六０八號判決意旨參照）。

（３）丙說：依牽連犯處斷。

被告等私運管制進口之毒品來台，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷（詳最高法院七十三年台覆字第一七號判例）。

（４）丁說：吸收犯。

按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。

又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（本院二十四年上字第一六七三號判例意旨參照）（詳最高法院九十七年度台上字第一二四九號判決意旨）。

２、按刑法第五十五條牽連犯規定，已經修正刪除，並自九十五年七月一日施行，則前揭丙說最高法院七十三年台覆字第一七號判例採牽連說，已失所據。

又「刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；

其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰。」

（詳最高法院九十三年度台上字第六五０二號判決意旨）。

本院認被告吳仲洲所犯起訴書犯罪事實一（五）部分之運輸、販賣第一級毒品犯行，以採吸收說較為適當，且與人民法律感情相符。

３、則就關於起訴書犯罪事實一（五）部分：被告吳仲洲所犯運輸、販賣一級毒品，應論以情節較重之販賣一級毒品罪。

（六）分論併罰：１、被告吳仲洲所犯販賣一級毒品未遂罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分）、販賣一級毒品罪（即關於起訴書犯罪事實一（五）部分），所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

２、被告潘熙堅所犯販賣一級毒品未遂罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分）、運輸一級毒品罪（即關於起訴書犯罪事實一（五）部分），所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（七）刑之加重與減輕：１、被告吳仲洲前有事實欄一所載之科刑及有期徒刑執行完畢情形，有被告吳仲洲臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件事實欄二、事實欄三（即起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分）所示之犯行，均係為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就其餘部分，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

２、被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅各所犯關於起訴書犯罪事實一（四）部分之販賣一級毒品未遂罪（即事實欄二部分），分別依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，並就被告吳仲洲部分依法先加後減。

３、按「所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。」

（詳最高法院八十九年度台上字第四五一三號、九十三年度台上字第二八七０號判決意旨）。

查被告吳仲洲就所犯共同販賣一級毒品未遂罪、販賣一級毒品罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分），被告潘熙堅就所犯共同販賣一級毒品未遂罪、共同運輸一級毒品罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分），就所犯構成要件之客觀事實，分別於偵查及審判中均自白，僅抗辯其等之行為尚與販賣或運輸之行為不符，揆諸前揭說明，仍均應分別依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項各減輕其刑，被告潘熙堅所犯共同販賣第一級毒品未遂部分（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分），並遞減之。

被告吳仲洲所犯共同販賣第一級毒品未遂部分（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分），則先加後減再遞減之、販賣第一級毒品部分應先加後減（即關於起訴書犯罪事實一（五）部分）。

又被告吳仲洲另以王清海確於九十六年二月八日遭基隆市警局、刑事局偵八隊一組和新營分局、高雄仁武分局共同查獲約十四塊第一級毒品海洛因磚，被告吳仲洲亦曾於九十八年六月間向鈞院提出書狀，詳述一切情狀，請審酌被告吳仲洲有無證人保護法之適用云云。

惟按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第十四條第一項定有明文。

經查，被告吳仲洲所指王清海犯罪與本案被告吳仲洲所涉各罪均無關聯，縱認被告吳仲洲所指其供出王清海犯罪屬實，惟與證人保護法第十四條第一項僅得「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之要件不合，本件自無證人保護法第十四條第一項之適用。

至被告邱財貴雖曾於偵查中供述：有一次吳仲洲先叫我去台北的旅館，地點我不清楚，吳仲洲叫我去找外國男子把東西帶回來，我不知道拿了什麼東西回來，後來有去新格旅館找朋友，是吳仲洲告訴我過去把東西拿回來，拿什麼東西我不知道等語（詳偵字第二五九三八號卷二第二四七頁），被告邱財貴並未自白所拿取之東西係第一級毒品海洛因，其於原審及本院歷次審理中則改稱：被告吳仲洲是叫我去新格商務旅館看對方有何交代，不是拿東西云云，是被告邱財貴之行為，與修正後毒品危害防制條例第十七條第二項於偵、審中自白之要件不符，尚無從減輕其刑，均一併敘明。

４、又被告邱財貴就所犯關於起訴書犯罪事實一（四）部分之共同販賣第一級毒品未遂罪，因僅負責前往取樣部分，考量其參與程度非居於主要人員，雖被告邱財貴從未於偵、審中自白，惟被告吳仲洲始係主要購買者，衡酌其情節，若遽處以法定本刑之最低刑度即有期徒刑十五年（按依刑法第六十五條第二項之規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，如處以法定最輕刑無期徒刑，仍非無過重之嫌，是依刑法第五十九條規定，就被告邱財貴所犯關於起訴書犯罪事實一（四）部分之部分酌予減輕其刑，並遞減輕之。

五、撤銷原審關於起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分之理由：原審認被告吳仲洲就起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分、被告邱財貴就起訴書犯罪事實一（四）部分、被告潘熙堅就起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分之犯罪事實明確，而分別予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

（一）原判決關於被告吳仲洲、潘熙堅涉犯之關於起訴書犯罪事實一（五）部分之運輸第一級毒品部分，未於事實欄記載亦犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪，致理由失其依據。

（二）毒品危害防制條例第四條、第十七條、第二十條、第二十五條於九十八年五月二十日修正公布，原判決未及比較適用，亦未及就被告吳仲洲、潘熙堅上述於偵、審中自白部分，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定各減輕其刑，均尚有未洽。

（三）基於販賣之目的而為運輸毒品行為，應依吸收犯實質一罪處斷，原判決認被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅就關於起訴書犯罪事實一（四）部分之運輸第一級毒品罪、被告潘熙堅就關於起訴書犯罪事實一（五）部分之販賣一級毒品罪，認其等該部分之犯罪不能證明，另為無罪判決，基於實質一罪刑罰權單一，尚有違誤。

（四）被告邱財貴雖於起訴書犯罪事實一（五）部分，幫忙被告吳仲洲代訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人之由臺灣返回馬來西亞之機票，惟其行為係於九十五年十月十一日，並因其中二人之名字誤繕而幫助未遂（理由詳後述），則此部分被告邱財貴既係基於無效之幫助行為，應不構成與被告吳仲洲、潘熙堅之共同運輸、私運第一級毒品海洛因之犯行，原審認被告邱財貴此部分之行為，構成毒品危害防制條例第四條第一項之共同運輸第一級毒品罪，尚有違誤。

（五）關於起訴書犯罪事實一（五）部分，被告吳仲洲係基於販賣、運輸之犯意而運輸私運該第一級毒品，依吸收犯實質一罪，應依情節較重之販賣第一級毒品罪處斷，原判決論以運輸第一級毒品罪，尚有未洽。

且其所犯九十五年九月間之運輸毒品行為，未據檢察官起訴，並無補強證據可資佐證，尚不能證明該部分犯罪，原判決雖於事實欄註記該部分罪證不足，然又記載於犯罪事實欄，理由欄又引述共同被告吳仲洲關於該部分之供述作為認定被告邱財貴之犯罪依據，事實與理由之記載，顯有前後不一致之處。

（六）被告潘熙堅為外國人，其受本案有期徒刑以上刑之宣告，又於本國無固定住居所，審酌其犯罪情狀，衡諸比例原則，認有將其驅逐出境之必要，原判決漏未依刑法第九十五條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

（七）有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，而事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。

經查，關於起訴書犯罪事實一（四）部分：即原判決事實欄貳之一記載，吳仲洲意圖營利向馬來西亞綽號「紅頭」之毒販販入第一級毒品海洛因，並指派相同犯意之被告邱財貴與綽號「紅頭」之毒販之代表即被告潘熙堅接洽取樣；

綽號「紅頭」之毒販另覓得黃志倫、李延偉及邱健順（原審判決均誤載為邱建順）為其運輸第一級毒品海洛因入境臺灣等情。

係認定被告吳仲洲與被告邱財貴，被告潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販間各有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡；

綽號「紅頭」之毒販與黃志倫、李延偉及邱健順間則有運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡而為所載之犯行。

理由內先說明被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅均論以販賣第一級毒品未遂之罪（見原判決第五十七頁２），繼謂被告吳仲洲、邱財貴就運輸第一級毒品部分有犯意聯絡與行為分擔；

被告潘熙堅就販賣第一級毒品未遂部分與綽號「紅頭」之毒販、「阿ＢＥＮ」、黃志倫、李延偉及邱健順三人及其他不詳之人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第五九頁）。

就被告吳仲洲與被告邱財貴有否共同運輸第一級毒品，「阿ＢＥＮ」、黃志倫、李延偉及邱健順等人有否與被告潘熙堅共同販賣第一級毒品各犯行，其事實之認定與理由之記載相互齟齬，自有理由矛盾之違法，況依前述，被告潘熙堅所稱綽號「阿ＢＥＮ」之人，應係綽號「紅頭」之毒販，故原審認定亦有違誤。

（八）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。

故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。

依原判決事實欄貳之二、三（即關於起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分）之記載，被告吳仲洲、邱財貴意圖營利，向馬來西亞綽號「紅頭」之毒販販入第一級毒品海洛因，並與綽號「紅頭」之毒販指派之代表即被告潘熙堅接洽取樣，嗣為警查獲致交易未成；

被告吳仲洲意圖營利，向泰國綽號「阿武」之毒販販入十塊第一級毒品海洛因磚等情，而分別論處被告吳仲洲、邱財貴共同販賣第一級毒品未遂、被告吳仲洲販賣第一級毒品既遂，被告潘熙堅共同販賣第一級毒品未遂，惟被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅是否具有營利意圖，攸關其應否負販賣第一級毒品罪之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。

乃原判決於理由內就何以認定被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅有其上揭各事實欄所載營利意圖之理由均付之闕如，即分以販賣第一級毒品既遂、未遂等罪名論處，難謂適法。

檢察官及被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅提起上訴，被告吳仲洲、潘熙堅否認部分犯行，被告邱財貴否認其涉有關於起訴書犯罪事實一（四）部分之犯行，固均無可取，其上訴為無理由，而檢察官雖就被告潘熙堅關於起訴書犯罪事實一（四）部分，即運輸第一級毒品無罪部分提起上訴，亦無理由（詳後不另為無罪之諭知部分），惟因原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分均予以撤銷，並自為判決。

六、自為判決之科刑理由：

（一）爰審酌第一級毒品海洛因戕害施用者身心，如任其氾濫，將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品者，所在多有，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻。

是故，運輸、販賣毒品予人施用，看似單純之市場供需問題，實則直接、間接入人於罪，其結果影響國計民生，不可等閒視之，故世界各國無不從嚴管制毒品，將之懸為厲禁，而如附表二、三所示，本案所運輸、販賣之第一級毒品海洛因數量甚鉅，被告吳仲洲為其首腦，被告邱財貴參與關於起訴書犯罪事實一（四）部分之販入第一級毒品海洛因之部分行為，被告潘熙堅則為綽號「紅頭」之毒販從事販毒，及受被告吳仲洲之託代為運輸第一級毒品海洛因，及其等之犯罪動機，不外藉此牟取不法暴利，均無可取，且犯罪情節亦堪稱重大，本案案發後被告吳仲洲、潘熙堅坦承部分犯行，並於偵查及審判中均自白，就其所犯之罪應予依法減刑，其餘被告邱財貴則自始否認犯行，另斟酌被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅之前科素行及其三人犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，以示懲儆。

（二）沒收：１、警員於九十五年八月十七日下午，在新格商務旅館查獲黃志倫、李延偉及邱健順等三人（即起訴書犯罪事實一（四）），該次查扣之第一級毒品海洛因（詳如附表一所示應沒收銷燬之毒品），為被告潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販共同販賣之第一級毒品海洛因，自應於被告潘熙堅主文項下就附表一所示應沒收銷燬之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。

至於扣案李延偉、邱健順二人使用之行動電話二支，則係供運輸毒品所用，與被告潘熙堅販賣第一級毒品海洛因行為無關，自不予沒收。

又被告吳仲洲、邱財貴雖原有向綽號「紅頭」之毒販購買之第一級毒品海洛因之意，惟黃志倫、李延偉及邱健順等人在尚未將之交給被告吳仲洲以前，即已為警查獲，故此部分扣案物，對被告吳仲洲、邱財貴而言僅屬單純證物，不能沒收。

２、警員於九十五年十月十三日晚間，在桃園國際機場查獲鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人（即起訴書犯罪事實一（五）），該次查扣之物中（詳如附表二所示），其中第一級毒品海洛因屬於毒品，與其外包裝均係被告吳仲洲販入之物，已歸被告吳仲洲所有，並係被告吳仲洲運輸、販賣及被告潘熙堅共同運輸回臺之物，自應於被告吳仲洲、潘熙堅二人主文項下就附表二所示應沒收銷燬之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之；

至扣案如附表二編號四所示行動電話四支，則係分別由共犯即鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人身上所起出，且係共犯SASIKALA、鄺佩儀、鄭家偉、陳俊明所有，並係供聯絡運輸毒品事宜所用之物，業據共犯SASIKALA、鄺佩儀、鄭家偉、陳俊明於該案中供述明確，是該行動電話四具既係被告吳仲洲、潘熙堅之共犯供其等犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。

３、其餘扣案之物不能證明與前開起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分有關，不能諭知沒收，併予敘明。

（三）驅逐出境：被告潘熙堅為馬來西亞國籍之人，為外國人，在臺無固定住居所，其在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，本院認其於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第九十五條之規定，於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

（四）定執行刑：被告吳仲洲所犯共同販賣一級毒品未遂罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分）及販賣第一級毒品既遂罪（即關於起訴書犯罪事實一（五）部分）等二罪、被告潘熙堅所犯共同販賣一級毒品未遂罪（即關於起訴書犯罪事實一（四）部分）及共同運輸一級毒品罪（即關於起訴書犯罪事實一（五）部分）等二罪，均為數罪，已如前述，應分別依法定其二人之應執行之刑如主文第二、四項所示之刑。

七、被告吳仲洲、潘熙堅不另為無罪諭知部分，及被告邱財貴被訴關於起訴書犯罪事實一（五）部分無罪部分：

（一）關於起訴書犯罪事實一（四）部分，檢察官起訴意旨另略以：被告吳仲洲意圖營利，於九十五年七月間某日，向馬來西亞綽號「紅頭」之毒販表示欲購買第一級毒品海洛因，並委請被告邱財貴，向綽號「紅頭」之毒販指派來臺之代表即被告潘熙堅拿取毒品貨樣後，被告吳仲洲、邱財貴即與被告潘熙堅、綽號「紅頭」之毒販等人共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，由綽號「紅頭」之毒販在馬來西亞物色得黃志倫、李延偉及邱健順（起訴書誤載為邱建順）三人，將一批綽號「紅頭」之毒販以保險套分裝妥當之第一級毒品海洛因，由黃志倫、李延偉及邱健順三人或吞服入肚，或夾藏在隨身行李後，陸續自馬來西亞取道泰國轉機緬甸，而先後於九十五年八月十二日、八月十六日，將上開第一級毒品海洛因運輸入境臺灣，渠等會合後並住宿在桃園縣桃園市○○街二九六號「新格商務旅館」第五０五號、第五０六號二間客房內等候指示。

之後，綽號「紅頭」之毒販在得知黃志倫、李延偉及邱健順三人已經成功將第一級毒品海洛因私運入境臺灣後，即透過被告潘熙堅轉知被告吳仲洲前來接貨，惟被告吳仲洲於九十五年八月十七日下午，派遣被告邱財貴前往上址「新格商務旅館」取樣時，適逢警員已先行於當日下午十六時三十分許，在該處旅館內查獲黃志倫、李延偉及邱健順等三人，並扣得前開新格商務旅館三人運輸入境之海洛因共一百零五粒，被告邱財貴乃逃離現場，並以電話回報被告吳仲洲，因認被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌云云。

１、訊據被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人均堅決否認有何共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，被告吳仲洲辯稱：當時是綽號「紅頭」之毒販說他有一批海洛因可以出售，所以我才叫被告邱財貴去新格商務旅館等語；

被告邱財貴辯稱：當天是被告吳仲洲叫我去新格商務旅館，看對方有何交待等語；

被告潘熙堅則辯稱：是我朋友阿ＢＥＮ叫我通知吳仲洲去新格商務旅館看樣品等語。

２、經查，本案第一級毒品海洛因係綽號「紅頭」之毒販所有欲販賣給被告吳仲洲之物，而綽號「紅頭」之毒販則委請被告潘熙堅來臺與被告吳仲洲洽談該次毒品交易，被告吳仲洲並曾指示與其有犯意聯絡之被告邱財貴向被告潘熙堅拿取毒品貨樣，惟此僅能認定被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅販賣本案第一級毒品海洛因之事實，並不能據此認定其三人亦參與本案毒品之運輸，理由已見前述。

則被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人此部分罪嫌，尚屬不能證明，原應為無罪諭知，惟基於販賣之目的而運輸毒品，以依吸收犯實質一罪處斷，較為妥適，理由已如前述，故檢察官起訴所指被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅此部分如成立犯罪，即與其等前揭所認定之有罪部分有吸收犯實質一罪關係，爰不另為無罪諭知。

３、檢察官此部分對被告潘熙堅上訴意旨以：被告潘熙堅既是在臺代理綽號「紅頭」之毒販輸入毒品予國內販毒集團之人，就本件而言，其地位自等同於毒品之代理商，而與國外賣家即綽號「紅頭」之毒販，同屬輸入毒品販賣之出賣人地位，故被告潘熙堅對於黃志倫、李延偉及邱健順等三人運輸第一級毒品海洛因進入臺灣之過程，必有極深程度之參與，始符合常理，原判決對於上情未加審酌，逕將被告潘熙堅所代表之賣家地位，與運輸入臺後之買家被告吳仲洲、邱財貴二人等量齊觀，而與被告吳仲洲、邱財貴同判無罪，認定事實，自與經驗法則有違云云。

惟尚乏證據證明被告潘熙堅就綽號「紅頭」之毒販與黃志倫、李延偉及邱健順三人將第一級毒品海洛因運輸進入臺灣之事，有何事先犯意之聯絡或行為之分擔，亦已如前述，檢察官單純以被告潘熙堅係代理綽號「紅頭」之毒販在臺灣與被告吳仲洲洽談販入第一級毒品海洛因之細節，即逕予推論被告潘熙堅亦與綽號「紅頭」之毒販、黃志倫、李延偉及邱健順等人一同運輸第一級毒品海洛因尚有未洽，故檢察官此部分之上訴應無理由，應予駁回，惟因此部分檢察官起訴之事實，與本院前揭認定有罪之部分，有實質上一罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）關於起訴書犯罪事實一（五）部分，檢察官起訴意旨略以：被告潘熙堅與被告吳仲洲、邱財貴（起書誤植為邱貴財），共同基於運輸、販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於九十五年八月間某日，以美金八萬元代價，共同向泰國綽號「阿武」之毒販販入十塊第一級毒品海洛因磚，九十五年八月間某日，透過在泰國之獄友楊棋文，以美金八萬元代價，向泰國綽號「阿武」之毒販販入十塊第一級毒品海洛因磚，隨後委請被告潘熙堅設法為其將上揭十塊第一級毒品海洛因磚從緬甸仰光走私回臺，被告潘熙堅受託後透過不詳之人，在馬來西亞先後找到鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人，即由被告潘熙堅輾轉安排同有犯意聯絡之鄺佩儀、PALAN 、鄭家偉及陳俊明等四人，由馬來西亞進入緬甸仰光，並於九十五年十月十二日、十三日，在渠等下榻之緬甸仰光「CENTRAL HOTEL」 飯店及泰國曼谷不詳飯店房間內，將上揭第一級毒品海洛因磚打碎製成海洛因球，或吞服入肚，或塞入肛門藏匿妥當後，由曼谷機場搭乘泰國航空ＴＧ六三四號班機入境臺灣。

其間，被告潘熙堅並通知被告吳仲洲，由被告吳仲洲指示被告邱財貴為鄺佩儀四人訂購回程機票。

嗣於九十五年十月十三日晚間二十三時三十分許，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人搭乘上開班機入境時，在桃園國際機場第一航廈為警查獲，並查獲共一百七十九顆第一級毒品海洛因球，因認被告潘熙堅所為，另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌、被告邱財貴所為，則涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及運輸第一級毒品罪嫌云云。

１、訊據被告潘熙堅堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：關於這部分，是吳仲洲說他有一批毒品在緬甸仰光，他問我可不可以幫忙運送這十塊海洛因磚，我並沒有參與他如何取海洛因的行為等語；

被告邱財貴則辯稱：吳仲洲於九十五年八月間向泰國綽號「阿武」之毒販買入第一級毒品海洛因磚，並請託潘熙堅透過鄺佩儀等人將第一級毒品海洛因自緬甸私運回台等情，我毫無所悉，我只是於九十五年十月十一日受吳仲洲臨時委託代訂臺灣回馬來西亞的機票，對於機票供何人使用？該人來台何為？我都不知情，況我也將英文姓名寫錯，致機票無法使用，吳仲洲乃自行訂票，我自此後即與此事無關，我所知所為，僅止於九十五年十月十一日代訂機票出錯而已。

此後吳仲洲、潘熙堅等人如何與鄺佩儀等四人籌劃，如何於九十五年十月十三日由鄺佩儀等四人將第一級毒品海洛因球由緬甸經泰國曼谷，再運輸來台等情完全不曾與聞，如何能謂我與吳仲洲等人有何運輸第一級毒品犯意聯絡與行為分擔？而預備謂犯罪實行之準備行為，預備與陰謀均係著手以前之 行為，實行之著手謂實行行為之開始。

關於實行之著手，判例之態度係採實行構成要件行為，所謂著手係指犯人對於構成要件之事實開始實行而言，我是在不知情之情形下受託代訂臺灣到馬來西亞機票，且誤書機票姓名致無法使用，日期為九十五年十月十一日，而鄺佩儀等人是於九十五年十月十二日上午著手起運搭機離開緬甸，我買錯機票既係鄺佩儀等人著手起運前之預備行為，也非供鄺佩儀等四人運輸毒品之用，難認與其等運輸毒品犯罪有直接關連性，更何況我並不知吳仲洲所託代訂機票之目的，因此無運輸之認識或意圖等語。

２、關於起訴書犯罪事實一（五）被告邱財貴、潘熙堅二人被訴共同販賣第一級毒品海洛因犯行部分：經查，本案確係被告吳仲洲自行在泰國向綽號「阿武」之毒販購入第一級毒品海洛因後，始委由被告潘熙堅透過ＪＡＣＫ之人僱用鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人，將第一級毒品海洛因運輸入境等情，已見前述，被告邱財貴雖代訂機票，然無積極事證足資證明被告邱財貴與被告吳仲洲間有何共同販入第一級毒品海洛因之犯意聯絡，另被告潘熙堅雖參與本案運輸第一級毒品海洛因之犯行，然不能以此即逕予推論該批第一級毒品海洛因亦係其偕同被告吳仲洲所購入，而衡諸被告吳仲洲為本案購毒之出資者，被告潘熙堅並非被告吳仲洲旗下一員，此次不過偶然受被告吳仲洲委託，代被告吳仲洲將第一級毒品海洛因運輸回臺，是故，被告潘熙堅，尚乏積極證據證明其與被告吳仲洲有共同參與販入該次第一級毒品海洛因之犯行。

３、關於起訴書犯罪事實一（五）被告邱財貴被訴共同運輸第一級毒品海洛因犯行部分，經查：（１）被告吳仲洲於本院審理時證稱：「我確實透過楊棋文介紹泰國朋友阿武要購買十塊海洛因，但潘熙堅有天請我代購台北到馬來西亞的四張機票，當天邱財貴恰好在我家，我沒有訂過機票所以要邱財貴幫我定機票，潘熙堅把四個名字傳簡訊到我的手機，我拜託邱財貴定機票後再把電子機票號碼告知潘熙堅，隔天中午潘熙堅電知我機票不能用，因其中二個英文名字寫錯，我不清楚他為何要我代定機票，但他要求必須要有回程機票才能入境，他當時有解釋但我沒聽懂，隔天告訴我機票錯了要我再換購機票，他告訴我說一定要到原訂機票處才能更正，我再打電話聯絡邱財貴問他哪裡訂機票，他說在新竹市東南旅行社訂購，我請人去換購，我告訴潘熙堅時他才告訴我說他已找人定好機票，我再把機票退掉。」

（詳上重訴字第二三號卷一第二八九頁至第二九０頁）、「（問：以下就買機票的事請教證人，九十五年十月十一日邱財貴去你家所為何事？）當天邱財貴是因我有一部ＢＭＷ車子遺失，邱財貴到我家是告訴我說他有一位朋友可以幫我處理這件事情，只要我肯付一筆錢就能取得一部可以正常使用的同型號的車子，那時潘熙堅打電話給我，拜託我幫他購買四張機票，是叫我幫他買臺灣到馬來西亞機票四張，我一開始我拒絕他，因我沒有買過機票，不知道去哪裡買，潘熙堅他說他有拜託他南部的朋友幫他購買，結果找不到他南部的朋友，才再三拜託我，我才答應他試試看，他接著又以傳簡訊的方式把四個英文名字、護照號碼傳到我的手機裡面，後來我跟邱財貴談車子事情談到一個段落，他說要到新竹買一些名產回他的大溪家，我就拜託邱財貴順便去幫我定四張機票，他問我說從哪裡到哪裡的機票我說從臺灣到馬來西亞的機票，他當時還問我說你要出國去玩是不是，我說不是，是朋友要用的，後來邱財貴就去新竹幫我順便定四張機票，但當天定機票回來後，我把機票號碼告訴潘熙堅，在訂完機票第二天中午過後，潘熙堅打電話告訴我機票買錯了，我說為何買錯，他說名字寫錯了，他拜託我再去換，當時我打電話拜託邱財貴，他說他人在宜蘭雪山隧道附近，我問他說這四張機票是在哪裡訂，他告訴我說在新竹東南旅行社訂的，下午三、四點我又拜託朋友，到新竹東南旅行社，去換機票，結果機票剛換回來，我還沒告訴潘熙堅已經換好機票，他就打電話告訴我機票已經不用了，機票他們已經搞定了，這部分我跟潘熙堅、邱財貴的電話譯文中應該很清楚可以證明。」

等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第五頁至第六頁），足見證人即被告吳仲洲係證稱當時係被告潘熙堅請被告吳仲洲代訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞之飛機票，始會再請被告邱財貴前往東南旅行社訂票，惟因其中二人之名字寫錯，故於回報被告潘熙堅後，被告潘熙堅即表示不用再訂了。

（２）被告潘熙堅於本院審理時證稱：「我有請吳仲洲代訂機票，原因是我朋友ＪＡＣＫ叫我幫忙買機票，只跟我說要買這幾個人從臺灣回馬來西亞的機票，我就叫吳仲洲幫我買。

我是打電話跟吳仲洲代訂的，要從臺灣當地才買得到臺灣到馬來西亞的機票，我才請在臺灣的吳仲洲代訂。

．．（問：後來機票訂錯了，吳仲洲怎麼再跟你解釋機票訂錯的事？）機票訂錯是ＪＡＣＫ跟我說機票訂錯了，我就跟吳仲洲講你訂錯機票，大致上吳仲洲就說他拜託邱財貴去買，是邱財貴買錯了，不是他買錯。」

等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第十二頁），足見被告潘熙堅確實有委請被告吳仲洲代為訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人之機票，並係被告潘熙堅向被告吳仲洲表示上開四人之機票訂錯。

（３）依證人鄺佩儀於本院審理時結證稱：「（問：九十五年十月十二日搭機離開緬甸是幾點的班機？）不清楚，是早上，時間不清楚。」

等語（詳重訴字第二五號卷四第九七頁背面），足見鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等四人係九十五年十月十二日始搭乘飛機由緬甸起運前述第一級毒品海洛因。

（４）依卷附被告吳仲洲與被告潘熙堅，經警依法聲請監聽而取得之通訊監察譯文內容如下：（詳偵字第七一二四號卷三第六三七頁至第六三八頁）：①被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十一日十三時二十七分通話：潘熙堅請吳仲洲幫忙表示要訂小弟他們的機票，本來是拜託別人買，但找不到該人，因為他們是從緬甸去臺灣那邊的機票，一定要有一張機票從臺灣回來馬來西亞，他們才可以買緬甸飛臺灣的機票，所以想請吳仲洲或者叫阿邱哥去買，一個人要一張，等一下發名字給你。

②被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十一日十四時一分通話：被告潘熙堅表示已經將名字傳過去被告吳仲洲的手機。

③被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十一日十四時十八分通話：被告潘熙堅向被告吳仲洲振示有四個人，傳過去的是名字跟護照號碼，要買由臺灣飛馬來西亞的機票，要被告吳仲洲在最短的時間內買到後立刻將電子機票傳給被告潘熙堅。

④被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十一日十四時二十分通話：被告潘熙堅向被告吳仲洲表示你買那個電子機票的號碼給我，我就叫我的小弟在仰光那邊買來臺的機票。

⑤被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十一日二十二時三十二分通話：表示已經將電子機票上傳，可上網看。

⑥被告潘熙堅與被告吳仲洲於九十五年十月十二日三時二十五分通話：被告潘熙堅向被告吳仲洲表示名字看錯了，買錯機票了，被告吳仲洲表示改一下可以嗎，我叫邱財貴去的，邱財貴他媽的，抄錯了英文。

由以上之通訊監察譯文可知，被告潘熙堅係要求被告吳仲洲替其購買鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞的機票，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人才能購買由緬甸直飛臺灣之機票，被告吳仲洲則派遣被告邱財貴去購買，結果發現買錯。

（５）依卷附被告吳仲洲與被告邱財貴，經警依法聲請監聽而取得之通訊監察譯文內容如下：（詳偵字第七一二四號卷二第四一四頁背面）：①被告吳仲洲與被告邱財貴於九十五年十月十二日十一時一分通話：被告吳仲洲向被告邱財貴表示機票買錯，是在那裡買的，被告邱財貴表示是東南買的，東大路二段一號二樓，並指示被告吳仲洲如何走。

②被告吳仲洲與被告邱財貴於九十五年十月十二日十一時五分通話：被告邱財貴向被告吳仲洲表示旅行社電話是00000000，要找張如秋股長。

③被告吳仲洲與被告邱財貴於九十五年十月十二日十一時十四分通話：被告吳仲洲向被告邱財貴表示，旅行社表示要傳真正確的姓名給他，那人會幫忙辦好，每個要再補二百元，並告知傳真電話。

④被告吳仲洲與被告邱財貴於九十五年十月十二日十二時四分通話：旅行社到現在還沒有通知。

由以上之通訊監察譯文可知，被告邱財貴直至九十五年十月十二日中午之前還未取得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四之原先買錯之由臺灣返回馬來西亞之機票。

（６）綜合以上事實，可知被告潘熙堅雖委託被告吳仲洲代為訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞之機票，被告吳仲洲則派遣被告邱財貴前去東南旅行社訂票，惟因被告邱財貴將其中二人之機票訂錯，故被告潘熙堅之小弟無法訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由緬甸來臺之機票，其後被告潘熙堅則另外由ＪＡＣＫ找辦法另行購得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人之由臺灣返回馬來西亞之機票，並於九十五年十月十二日早上由緬甸開始起運第一級毒品海洛因等各節，已臻明確。

（７）按「刑法上所謂『運送』，指搬運輸送而言，應以起運為其著手，以運離現場為其既遂。」

（詳最高法院八十六年度台上字第六四００號、八十七年度台上字第三九一八號判決意旨）；

「運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；

是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。」

（詳最高法院九十二年度台上字第三０九六號、九十五年度台上字第九九０號判決意旨）；

次按「學理上所稱『幫助未遂』，係指幫助犯之未遂犯而言，因該幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行行為或其結果之發生，不生助益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難，未若刑法修正前第二十九條第三項對教唆犯之未遂犯設有獨立處罰規定。

至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行前或實行中或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇因正犯本身因素之障礙而未遂者，刑法仍予非難，該幫助之人依正犯從屬性原則，應成立正犯犯罪未遂之幫助犯。

是究屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標準。」

（詳最高法院九十六年度台上字第三七五九號判決意旨）。

經查：①被告邱財貴係於被告吳仲洲自己於九十五年八月間販入第一級毒品海洛因後，始於九十五年十月十一日代訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人之機票，故被告邱財貴之行為，尚不能認定與被告吳仲洲係屬共同販賣第一級毒品海洛因之行為，已如前述。

②被告邱財貴之客觀行為係於九十五年十月十一日受被告吳仲洲之委託前往東南旅行社代為訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞之機票，已如前述，則被告邱財貴並非自己實行運輸第一級毒品海洛因之構成要件行為，顯係以幫助他人犯罪之意思實施犯罪構成要件以外之行為，自屬幫助犯（詳最高法院六十五年台上字第三七七三號判例意旨）。

③又按「刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。」

（詳最高法院六十年年台上字第二一五九號判例意旨）。

被告邱財貴雖於九十五年十月十一日代訂鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人回程票，惟買錯機票，而由被告潘熙堅、ＪＡＣＫ再行另外想辦法購得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人之由臺灣返回馬來西亞之機票，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人始於九十五年十月十二日始起運第一級毒品海洛因，足見被告邱財貴之於九十五年十月十一日代訂機票之幫助行為，顯係前述所稱之「幫助未遂」，被告邱財貴於九十五年十月十一日之幫助行為時，當時鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人尚未開始起運（九十五年十月十二日始起運）第一級毒品海洛因，且被告邱財貴前述購買錯誤之機票行為，對於鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人著手運輸第一級毒品海洛因行為之實施，不生助益作用，屬無效之幫助，揆諸前述說明，刑法自不能予以非難，故被告邱財貴之行為尚與運輸第一級毒品之構成要件不符，尚難以該罪相繩。

（８）綜上所述，檢察官起訴被告邱財貴、潘熙堅二人亦有共同販賣第一級毒品之犯行、被告邱財貴有共同運輸第一級毒品之犯行，均尚屬不能證明，其中被告潘熙堅部分被訴之共同販賣第一級毒品罪嫌如構成犯罪，則與被告潘熙堅前揭所犯運輸一級毒品罪有吸收犯實質一罪關係，故不另為無罪之諭知，至被告邱財貴部分，因被訴有關起訴書犯罪事實一（五）部分之運輸、販賣第一級毒品罪嫌皆不成立，是自應就被告邱財貴被訴關於起訴書犯罪事實一（五）部分之部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，修正前、後毒品危害防制條例第四條第一項、第六項，修正後毒品危防制條例第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第九十五條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
應沒收銷燬之毒品：
扣案內含海洛因粉末塑膠球伍顆（其內海洛因粉末合計淨重參拾壹點伍貳公克）、內含海洛因粉末塑膠球壹佰顆（其內海洛因粉末合計淨重參佰伍拾肆點參柒公克）。
不應沒收之物：
行動電話貳只（含門號0000000000之ＳＩＭ卡）。
附表二：
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│編號│物    品│數             量（重      量）     │備          註│
├──┼────┼──────────────────┼───────┤
│ 一 │海洛因球│參拾貳顆（合計淨重壹佰參拾玖點貳零公│應沒收銷燬之毒│
│    │        │克）                                │品            │
├──┼────┼──────────────────┼───────┤
│ 二 │海洛因球│陸拾柒顆（合計淨重參佰零肆點陸參公克│應沒收銷燬之毒│
│    │        │）                                  │品            │
├──┼────┼──────────────────┼───────┤
│ 三 │海洛因球│捌拾顆（合計淨重參佰柒拾壹點參玖公克│應沒收銷燬之毒│
│    │        │）                                  │品            │
├──┼────┼──────────────────┼───────┤
│ 四 │行動電話│肆具（諾基亞牌壹支、摩托羅拉牌壹支、│應沒收之物    │
│    │        │ＳＯＮＹ牌貳支）                    │              │
└──┴────┴──────────────────┴───────┘