臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上更(一),35,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上更(一)字第35號
上 訴 人
即 被 告 黃宏彬
選任辯護人 劉正穆律師
徐宏澤律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度訴字第八一六號，中華民國九十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六七五七號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃宏彬犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

事 實

一、黃宏彬前於民國九十二年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，並在九十三年一月二日易科罰金執行完畢。

二、黃宏彬與朱○○為朋友，並共同居住於桃園縣蘆竹鄉○○路○段五一號八樓之同一房間內。

緣朱○○（由原審另行審理）於九十七年二月二十日凌晨一、二時許，將起訴書代號000000000之女子（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱Ａ女）邀約至上址與其及黃宏彬等人一同飲酒聊天。

嗣於同日凌晨四、五時許，朱○○將Ａ女邀入房間看電視，隨於該房間之床上，違反Ａ女之意願，而將陰莖插入Ａ女之陰道內強制性交得逞，且射精於Ａ女陰道內後，旋赴浴室沐浴。

詎黃宏彬進入該房間，見Ａ女尚未將內、外褲穿上，認有機可乘，乃亦基於強制性交之犯意，將自身衣物褪去赤裸身體，旋以雙手抓住Ａ女雙手防其抗拒之強暴方式，欲將陰莖插入Ａ女之陰道為性交，因Ａ女不斷掙扎並大叫，致黃宏彬未及插入即射精於Ａ女肚子上而未得逞。

嗣因Ａ女離去上址後，報警處理，並循線查獲黃宏彬，始知悉上情。

三、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

本件告訴人即被害人Ａ女於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告黃宏彬否認Ａ女上開陳述之證據能力，依上開法條規定，證人Ａ女於警詢中之陳述，無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（參最高法院九十七年度台上字第二一七五號判決）。

本件被害人Ａ女於偵查中之陳述，雖未經具結，然偵查中檢察官非以證人身分傳喚Ａ女到庭為訊問，且於訊問調查過程中，並未轉換為證人身分為調查（見偵卷第三三至三五頁）。

又被害人Ａ女業經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，且前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯有不可信之情況，是依上所述，被害人Ａ女於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力。

三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

本案內政部警政署刑事警察局九十八年一月九日刑醫字第０九七０一八００四三號鑑定書，係檢察官囑託之鑑定機關，並為該機關執行ＤＮＡ鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條及同法第二百零六條規定，自得為證據，且公訴人、被告及辯護人就此部分證據之證據能力均不爭執，迄至本案辯論終結時亦未聲明異議，是亦應認具有證據能力。

四、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體事項：

一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：我沒有強姦被害人，當天我有在場，我沒有射精，那個房間是我跟朱○○共用的，我曾經在那個房間與我女友有做愛過，是否這樣才會沾到云云。

經查：㈠被害人Ａ女於⒈九十七年五月二日在偵查中指稱：二月十九日晚上十一、十二時，朱○○打電話給我，．．叫我去他家聊天，我到他家凌晨一、二點，我到時朱下來接我，我到時有朱、黃（指被告）、還有另外一個男子，他們三人在看電視、喝酒，後來有一個綽號「小雞」的人回來，．．凌晨三、四點時「小雞」跟另外一個男的要去睡覺，黃在打網路遊戲，朱在房間不知做何事，後來朱叫我到他房間看電視，進去時沒有看到黃，朱的房間內有廁所，我開電視坐在床上看，朱在我進房後，有把房門關起來，然後他就摸我，他先摸我的手，我有撥開他，他起來用右手摸我的腰，把我壓在床上，我當時推他，我有尖叫，我有說不要這樣，我有打他，但他把我壓住，沒有辦法踢他，無法反抗，他整個人壓在我身上，他把我衣服、褲子、內衣脫掉，當時都沒有看到黃，之後他（指朱○○）把陰莖插入我的陰道，沒有帶保險套，他有射精，之後他就去洗澡，我就趕快穿上衣，褲子還沒有穿時，看到黃從床邊的地上爬到床上，他先進到廁所跟朱講話，門沒有關，但是他們說客家話我聽不聽（懂），我穿上內褲，黃就突然出來，．．之後黃開始脫我外褲及內褲，我當時一直踢他，推他並且尖叫，當時他跪在床上，另一支手脫我褲子，內褲被脫下來了，後來他沒有將陰莖插入我陰道，但是有射精在我肚子上，之後他就找衛生紙給我擦，他自己出房間去清洗，黃脫我衣服時，朱在廁所洗澡。

問：之後如何離開？答：穿衣服後就趕快往外跑，我出大門時「小雞」跟另一個男子剛好出來客廳，他們問你要去那裡，我沒有理他們就跑出去了，當時我有哭。

問：朱○○對你為性交行為之前，有無說好三千元做一次？答：沒有，事後也沒有給我三千元（詳偵查卷第三三至三五頁）。

⒉九十八年十一月五日在原審證稱：案發當天我有去找朱○○，是他打電話給我，找我去喝酒聊天，當天是朱○○叫我坐計程車過去，計程車到的時候，我在車上等朱○○，朱○○從樓上下來幫我付車資，我就跟朱○○一起上去，．．我是在凌晨一、兩點左右到朱○○住處，後來只剩下我跟朱○○在客廳的時候，當時天快亮了，大約是在四、五點左右，．．然後朱○○就說要去房間睡覺，．．我有進去朱○○的房間，朱○○的房間有電視，起先是我在看電視，朱○○在旁邊睡覺，他跟我說他要先休息一下，叫我過一會兒再叫他，朱○○沒有睡著，因為朱○○開始對我毛手毛腳，就是摸我的身體，摸我的胸部，然後我就把朱○○推開，朱○○還是一樣繼續摸我，我就跟朱○○在那邊推來推去，然後朱○○就把我壓在床上，朱○○用兩隻手壓在我肩膀上，然後就脫我的衣服，我當時一直在掙扎，並且跟朱○○說不要這樣子，然後過程怎樣，我忘記了，後來朱○○有把我的衣服脫掉，他自己的上半身衣服沒有脫掉，但下半身的衣服有脫掉，然後他就用他的生殖器插入我的生殖器，．．並且有射精在我的下體裡面，我當時有在哭，然後朱○○就去洗澡，被告突然從床的旁邊跑出來，被告跑出來的時候，是朱○○已經進去廁所的時候，我已經把上半身的衣服穿起來，但下半身還沒有穿衣服，被告又壓住我，被告的兩隻手抓住我的兩隻手，被告想用他的生殖器插入我的下體，但他沒有成功，因為我一直跟他掙扎很久，被告就射精了，就射精在我的肚子上，當時雖然我有穿衣服，但是衣服還沒有穿好，所以被告就射精在我露出的肚子上，然後我就趕快把褲子穿一穿，趕快跑出房間，跑到客廳，把門打開，我就跑出去．．被告射精之後，就跑去廁所跟朱○○說話，至於說什麼，他們用客家話講，我聽不懂，被告跟朱○○講完話之後，他就出去，我就跟在被告後面，從房間跑出去，但被告應該是去另外一個廁所，我則是經過客廳，開門出去。

至於被告從床旁邊跑出來，有無跟朱○○碰面、講話，好像有又好像沒有，我不太記得。

好像被告射精後，被告有拿衛生紙給我，至於當時的情況如何，我現在不記得。

被告跑出來時，有無穿衣服，我不記得，但我記得被告跑出來時，是先跟朱○○講話，而我方才說被告是射精在我肚子上後，才去跟被告講話，是我記錯了（詳原審卷第六三頁反面至六八頁反面）。

㈡證人朱○○於本院作證時，問：當天為何被害人會打電話給你？答：她在上班因為沒有檯，所以就打電話跟我說她沒有檯，她說要過來，我問她價錢是否與之前一樣，她就坐計程車過來，我去支付車資之後就上樓。

當時大約是十一、二點，我是將她買出場，沒有說幾個小時多少錢，我是個人，她是傳播小姐，我們是說好一起出來是三千，這三千元包括性交。

問：當天被害人到你們那邊時，有沒有再喝酒？答：有喝酒，被害人來的時候有我、被告、小雞、劉○○，我們就一起喝酒，喝到二、三點，我就帶她進去房間性交，好了之後我就出去洗澡，我洗澡洗完走到客廳的時候，我有聽到被害人叫了一聲很大聲，我以為是在叫我，我看到小雞、被告在外面，我問他們在幹嘛，那個小姐就已經跑出去，我問怎麼了，我就打電話給被害人，她就說她被黃宏彬欺負，我問她怎麼欺負，可是電話就掛掉。

問：黃宏彬有無說什麼？答：我問他你們在幹嘛，他說沒有，他進去房間看到小姐沒有穿衣服，小姐嚇到，就走了，那個房間是我與黃宏彬一起睡的。

小雞是指吳○○。

問：當時去警局，被告為何會否認？答：我有問他，為何那個小姐會哭，他說沒有，他進去小姐就被嚇到，所以我們想說是否被人家仙人跳（詳本院卷第一０八頁反面至一０九頁）。

㈢證人劉○○於偵查中證稱：她（指被害人）當天是先打電話給朱（指朱○○），朱叫她過來，她來樓下時是朱下去帶她，因為她沒錢付計程車費，所以朱下去付錢。

問：晚上聽到尖叫是意思？答：我原本在睡覺，後來聽到尖叫，我就起來，我一出來就看到蓉蓉（指被害人）在門口走出去了，我沒有看到她的臉，我也沒叫她，當時朱○○穿一條短褲坐在外面客廳，黃宏彬穿一條短褲從房間走出來。

問：你們是否都是客家人？答：是，我們都會講客家話（詳偵查卷第八三至八四頁）。

㈣證人吳○○於原審作證時，問：那位小姐和朱○○進去房間以後，你也在你自己的房間，你有無聽到那位小姐有其他大叫？答：我有聽到一聲，我衝出去，那位小姐就走了。

問：你聽到叫聲出來，當時你有無看到劉○○有出房門？答：劉○○也是剛好從房間出來（詳原審卷第四六頁反面、第四九頁）。

㈤被告於本院前審準備程序時，問：被告與Ａ女在房間時，朱○○並未在房間，此部分朱○○如何證明？答：朱○○在浴室，該浴室是在房間內（詳本院前審卷第三一頁）。

於本院前審供稱：當時是朱○○叫我可以進去房間睡覺，我進去時Ａ女沒有穿衣服，我聽到Ａ女挨一聲，我沒有進去，我沒有抓住Ａ女身體強制性交，也沒有射精在她身體上，Ａ女衣服穿好就離開了，Ａ女是氣衝衝跑出去，Ａ女後來有打電話來說沒有錢坐車，所以朱○○有拿二千元放在管理室，Ａ女並沒有拿放在管理室的二千元（詳本院前審卷第五二頁）。

㈥本案Ａ女於案發後報警處理，並經○○醫院以棉棒採集Ａ女內褲上之檢體，送請內政部警政署刑事警察局萃取DNA 檢測後，其上精子細胞層DNA與被告之DNA－STR 型別相同；

在Ａ女陰道採集之檢體，萃取DNA檢測後，其上精子細胞層DNA則與證人朱○○之DNA－STR型別相同；

惟內政部警政署刑事警察局將被告與證人朱○○之送檢樣本相互錯置，有該局九十七年四月九日刑醫字第０九七００三六三八０號鑑驗書、九十八年一月九日出具之刑醫字第０九七０一八００四三號鑑驗書在卷可參（見偵查卷第九一頁）。

另有被告與朱○○居住之房間照片在卷可稽（見偵查卷第二八頁）。

㈦據上，依被害人Ａ女於偵查中指稱朱○○整個人壓在伊身上，把伊衣服、褲子、內衣脫掉，把陰莖插入伊陰道，有射精；

朱○○於本院證稱其帶Ａ女進去房間性交等語，並參酌在Ａ女陰道採集之檢體，萃取DNA檢測後，其上精子細胞層DNA與朱○○之DNA－STR型別相同，顯見朱○○確有對Ａ女為性交行為。

再依被害人Ａ女於原審稱朱○○射精在伊的下體，然後朱○○就去洗澡，被告突然從床的旁邊跑出來，被告跑出來的時候，是朱○○已經進去廁所的時候，伊已經把上半身的衣服穿起來，但下半身還沒有穿衣服；

被告於本院前審供稱：當時是朱○○叫我可以進去房間睡覺，我進去時Ａ女沒有穿衣服，我聽到Ａ女挨一聲等語，可見被告進入房間時，Ａ女下半身應尚未穿好褲子。

至於Ａ女偵查中雖稱被告開始脫伊外褲及內褲乙節，應係記憶混淆，將朱○○脫伊外褲及內褲之情節誤記為被告所為。

又依Ａ女所指：被告的兩隻手抓住伊的兩隻手，被告想用生殖器插入伊下體，但沒有成功，因為伊一直跟被告掙扎很久，被告就射精了，就射精在伊肚子上，當時雖然伊有穿衣服，但是衣服還沒有穿好，所以被告就射精在伊露出的肚子上；

被告於本院前審供稱：我進去時Ａ女沒有穿衣服，我聽到Ａ女挨一聲，．．Ａ女衣服穿好就離開了，Ａ女是氣衝衝跑出去等語，且參酌在Ａ女內褲上採集之檢體，萃取DNA檢測後，其上精子細胞層DNA與被告之DNA－STR型別相同，足徵被害人Ａ女指稱被告射精在伊肚子上乙情，確屬真實。

蓋被告雖於原審準備程序辯稱案發前一晚其與女友性交後所留存之保險套遭Ａ女取用（見原審審訴字第一０二六號卷第四二頁背面），惟依被告所供其進入房間時，Ａ女沒有穿衣服，Ａ女衣服穿好就離開了，可見Ａ女並無空檔時間從垃圾筒中找出保險套，並將保險套中之精液塗抹在自己內褲上；

況該房間係被告與朱○○同住，Ａ女又如何得知該保險套係被告所使用；

且亦無證據證明被告與其女友性交時有遺留精液在床上導致沾在Ａ女內褲上，是足認被告確有射精在Ａ女肚子上，嗣Ａ女穿上內褲時，因而沾在內褲上。

另依被告所供Ａ女穿好衣服就離開了，Ａ女是氣衝衝跑出去；

證人劉○○於偵查中證稱其原本在睡覺，後來聽到尖叫，其就起來，一出來就看到Ａ女在門口走出去了，被告穿一條短褲從房間走出來；

證人吳○○於原審證稱其有聽到一聲，其衝出去，那位小姐就走了；

朱○○證稱其有問被告，為何那個小姐會哭等語。

準此，足徵Ａ女指稱被告用兩隻手抓住伊的兩隻手，被告想用生殖器插入伊下體，伊有推被告並且尖叫，被告射精在伊肚子上，被告就找衛生紙給伊擦，伊穿衣服後就趕快往外跑，伊出大門時，劉○○、吳○○剛好出來客廳，他們問伊要去那裡，伊沒有理他們就跑出去了，當時伊有哭等情節為真實。

按被告進入房間時，Ａ女若僅因尚未穿好衣服而驚叫一聲，衡情應不致於警醒在其他房間睡覺之劉○○、吳○○衝出房間欲一窺究竟，且Ａ女亦不致於氣衝衝哭跑出去，是被告以違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交未遂之犯行，足堪認定。

復依被害人Ａ女在偵查中指稱：朱○○射精之後就去洗澡，伊就趕快穿上衣，褲子還沒有穿時，看到被告從床邊的地上爬到床上；

朱○○於本院證稱其帶Ａ女進去房間性交，之後其就出去洗澡；

被告於本院前審供稱其與Ａ女在房間時，朱○○是在浴室，當時是朱○○叫我可以進去房間睡覺，我進去時Ａ女沒有穿衣服，我聽到Ａ女挨一聲等語，顯見被告係在朱○○對Ａ女為性交行為後，朱○○到浴室洗澡時，乘機進入房間對Ａ女為強制性交未遂之犯行。

又衡諸Ａ女遭朱○○對其為性交行為後，突見被告出現在房間，其對被告進入房間之過程、細節未必全然注意，因而Ａ女所稱看到被告從床邊的地上爬到床上，應係一時之覺，未必精確，併予敘明。

㈧至於Ａ女指稱被告雙手抓住Ａ女雙手、Ａ女不斷掙扎；

而依卷附Ａ女於九十七年二月二十日上午十時四十五分至桃園巿○○醫院就診之診斷書所載，Ａ女除了「處女膜舊撕裂傷」外，其身體或四肢並無其他諸如瘀血或紅腫之異狀，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按（偵查卷外彌封袋內）。

然被告當時用雙手抓住Ａ女雙手時，倘其所施之力道及Ａ女掙扎之程度，若尚未至Ａ女身體或四肢產生瘀血或紅腫之異狀時，亦不能因而認被告對Ａ女之性交未遂行為非違反Ａ女之意願。

又Ａ女當日若係應朱○○之邀前去該址陪酒聊天甚或性交易而賺取金錢，焉有未取得對價之際即匆忙離去，且不願再返回該處請求朱○○給付，而係要求朱○○將金錢交付予管理員，再由渠逕向管理員領取？又何以事後亦未前往拿取？在在均不合常情，是堪認證人吳○○、劉○○證述事後僅有聽到Ａ女一聲尖叫，以及Ａ女於離去之際，尚有向證人吳○○微笑，並撥打電話要求朱○○給付金錢云云，均係因基於曾與朱○○及被告同住之情誼所為迴護被告之詞，自不足採。

㈨綜上所述，足見被告所辯，要屬飾卸之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第二項、第一項之對女子以強暴之方法而為性交未遂罪。

其著手於強制性交犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告前於九十二年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，並在九十三年一月二日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，並先加後減之。

三、原審據以論科，固非無據。惟如上所述，被告係於朱○○對Ａ女為性交行為後，朱○○到浴室洗澡時，被告才進入房間對Ａ女為強制性交未遂犯行；

而原審認被告係較朱○○先進入該房間，尚有未洽。

被告上訴否認犯行，雖無理由，然原審判決既有上揭未合之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告為求自己性慾之滿足，竟於Ａ女遭受朱○○性侵害後，旋即在同一地點再著手對Ａ女為強制性交，造成Ａ女身心受有巨大之傷害，復又在法院審理中飾詞狡辯，迄仍未與Ａ女達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項、第二項、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百二十一條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。